11.7 Onmogelijkheid en garantie

718. Het belang van de onmogelijkheid van nakoming als zodanig, dus los van de vraag naar de toerekenbaarheid, wordt duidelijk wanneer die onmogelijkheid wordt bezien in het licht van een gegeven garantie.

719. Het begrip ‘garantie’ is niet vastomlijnd en de inhoud ervan moet worden achterhaald door de contractsbepalingen uit te leggen.1 Tjittes omschrijft een garantie als een verklaring van de debiteur omtrent het bestaan of ontbreken van een feit, bij de af- of aanwezigheid waarvan de debiteur jegens de crediteur (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Ook de verplichting om op een bepaald moment een zekere prestatie te leveren kan volgens hem als garantie worden aangeduid.2 Zodoende kunnen er twee soorten garanties bestaan: garanties ten aanzien van een bepaalde prestatie enerzijds en garanties ten aanzien van het bestaan of het ontbreken van bepaalde feiten anderzijds. Garanties hebben vooral een functie bij het vaststellen van een tekortkoming. Een discussie daarover is te voorkomen door een bepaalde prestatie te garanderen. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Multi Vastgoed/Nethou dat een garantieverplichting zoals in die zaak aan de orde was, meebrengt dat het achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur.3

720. Volgens de parlementaire geschiedenis staat een gegeven garantie aan ieder beroep op overmacht in de weg. Een gegeven garantie wordt dan ook beschouwd als een situatie waarin de schuldenaar bij voorbaat elk beroep heeft prijsgegeven op de mogelijkheid dat een tekortkoming hem niet zou zijn toe te rekenen.4 Indien sprake is van een garantieverplichting heeft dan ook als hoofdregel te gelden dat een beroep op overmacht niet mogelijk is.5

721. Toch zal moeten worden aanvaard dat een nakomingbevel bij een onmogelijke maar gegarandeerde prestatie, moet worden afgewezen. Ik zal hierna uitwerken dat dit voor iedere onmogelijke prestatie geldt en dus ook voor de gegarandeerde prestatie. Ook uit dat gegeven blijkt dat de onmogelijkheid als zodanig zelfstandig moet worden beschouwd van de vraag naar de toerekening. Door de gegeven garantie zal de tekortkoming immers toerekenbaar zijn, maar is een nakomingsbevel toch niet toelaatbaar.

722. De onmogelijkheid als zodanig en als feitelijk gegeven, dus los van de vraag of die toerekenbaar is, is in alle stadia voor de rechter die wordt geconfronteerd met een vordering tot een bevel of verbod van belang omdat de onmogelijkheid, of die nu toerekenbaar is of niet, in de weg zal staan aan het nakomingsbevel. Ik werk dat hierna uit.