3.3.4.2 Trustgebreken en heling van een trust

De trust wordt naar Curaçaos recht aldus ingesteld bij notariële akte en dient te worden verleden door of ten overstaan van een Curaçaose notaris in de taal die de insteller kiest, mits de notaris deze taal verstaat.1 Met de instelling van de trust bij notariële akte heeft de Curaçaose wetgever het waarborgen van de rechtszekerheid beoogd.2

Aan de instelling van de trust bij notariële akte kunnen gebreken kleven. Deze gebreken kunnen mijns inziens naar hun aard – krachtens hetgeen indirect kan worden afgeleid uit de wet – worden verdeeld in totstandkomingsgebreken en instellingsgebreken.3 In de eerste situatie ontbreekt een door de notaris ondertekende akte en is er sprake van een totstandkomingsgebrek.4 Dit gebrek wordt gestraft met nietigheid met als gevolg dat er geen trust tot stand komt. In de tweede situatie is er wel sprake van een door de notaris ondertekende akte, doch mist deze kracht van authenticiteit of is er sprake van een gebrek dat niet leidt tot nietigheid van de trust.5 Aan het ontstaan van de trust wordt hierdoor toch geen afbreuk gedaan.6

Uit het bepaalde in art. 3:130 lid 2 BWC kan worden afgeleid dat authenticiteit géén noodzakelijk vereiste is voor de totstandkoming van de trust. Op dit laatste heeft de Curaçaose wetgever echter een uitzondering gemaakt. Indien een trust door een bij een notariële akte gemaakte uiterste wilsbeschikking is ingesteld en er kleeft hieraan een instellingsgebrek, leidt dit gebrek tot nietigheid van de trust en is er hierdoor geen sprake van het bestaan van een trust.7 Voor de uiteengezette regeling van art. 3:130 lid 2 BWC lijkt de Curaçaose wetgever aansluiting te hebben gezocht bij de algemene bepalingen omtrent de oprichting van een rechtspersoon in boek 2 BWC.8

Alhoewel de trust bij notariële akte wordt ingesteld, kan er, zoals uit het bovenstaande volgt, bij de instelling hiervan een aantal gebreken optreden. Wanneer er aan de trust gebreken kleven, biedt de wet op grond van art. 3:131 BWC de mogelijkheid om de desbetreffende gebreken te helen. Bij een zodanig gebrek kan de rechter in eerste aanleg op verzoek van de insteller, een andere belanghebbende of het openbaar ministerie, de optredende trustee veroordelen tot het verrichten van hetgeen nodig is voor de geldige instelling van de trust, met inbegrip van de aanpassing van de trustakte.9

Welke gebreken de Curaçaose wet precies bedoelt, valt niet uit de wettekst af te leiden. Vanuit mijn invalshoek dienen enkel de instellingsgebreken – en dus de gebreken die niet essentieel zijn voor het bestaan van de trust – onder art. 3:131 BWC te vallen.10/11 Men denke hierbij aan het hiervoor genoemde authenticiteitsgebrek of in bepaalde gevallen strijdigheid met een wetsbepaling.12 De wetgever laat zich evenmin uit over de vraag of aan de heling13 terugwerkende kracht kan worden toegekend. De Boer is van mening dat aan de heling terugwerkende kracht moet worden verleend, gezien het feit dat de wet op grond van art. 3:133 lid 1 BWC terugwerkende kracht verleent ingeval van een wijziging wegens onvoorziene omstandigheden.14 Ik deel deze opvatting.

Indien men geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot heling of de rechter de optredende trustee niet tot herstel van de gebreken heeft verplicht, blijven de gebreken kleven aan de bestaande trust. In een zodanige omstandigheid ontbindt de rechter in eerste aanleg de trust op verzoek van het openbaar ministerie, op de grond dat aan de trust gebreken kleven of in het belang van de openbare orde.15 Dit heeft het einde van de trust tot gevolg.

In de memorie van toelichting wordt er echter gesproken van het ontbinden van een ongeldige trust. Het voorgaande is als volgt beschreven:

In casu wordt de term ‘ongeldig’ ongelukkig gebruikt. Immers, tussen de termen ongeldigheid en nietigheid maakt de rechtspraak geen onderscheid en zij leiden tot dezelfde rechtsgevolgen.17 Dit heeft tot gevolg dat ingeval van een ongeldigheid (lees ook: nietigheid) de ontbinding niet aan de orde komt, gezien het feit dat een ongeldige trust geacht wordt nimmer te hebben bestaan. Enkel bij een bestaande trust kan de ontbinding plaatsvinden.

Voor wat betreft de regeling zelf, is deze curieus. De wetgever geeft aan dat de rechter “de als trustee fungerende persoon [kan] veroordelen tot het verrichten van hetgeen nodig is voor de geldige instelling van de trust, daaronder begrepen de aanpassing van de trustakte.”18 Enerzijds zijn de bovenbeschreven handelingen eerder weggelegd voor de insteller. Dit, gezien het feit dat de trustintentie van de insteller kenmerkend is voor de instelling van de trust en de (beoogde) trustee door het verrichten van deze handelingen een inbreuk kan maken op de wil van de insteller.19 Anderzijds is het niet onbegrijpelijk dat de Curaçaose wetgever gekozen heeft voor de bewoordingen in art. 3:131 BWC. De trustee is door de totstandkoming van een rechtsgeldige trust immers volledig rechthebbende geworden en dient als rechthebbende deze handelingen te verrichten om de desbetreffende gebreken op te heffen. Wordt het voorgaande in ogenschouw genomen, dan dient de rechter mijns inziens zowel – indien mogelijk – de insteller als de trustee te veroordelen tot heling indien een ‘inter vivos’ trust is ingesteld. Ingeval een testamentaire trust in het leven is geroepen, dient de heling – de trust is dan wel rechtsgeldig tot stand gekomen – door de trustee en voor zover mogelijk, door de begunstigde(n) en de protector te geschieden.