19.8 Afronding

De vooruitblik in dit hoofdstuk naar de toekomstige betekenis van het recht tegen gedwongen zelfbelasting voor Nederlandse punitieve belastingzaken, maakt wel duidelijk de wetgever, rechter, uitvoerder en de andere deelnemers aan het debat over de betekenis van nemo tenetur voor punitieve belastingzaken, in een steeds veranderende omgeving zullen moeten (blijven) zoeken naar een juiste, werkbare balans tussen ‘due process’ en ‘crime control’. De uiteindelijke test is niet absolute voldoening voor de staat of de verdachte, maar gebalanceerd ongenoegen van beiden.

Of het EHRM (voorlopig) een juiste balans heeft gevonden, staat niet vast. Als sprake is van met bestuurlijke boetes of straffen bedreigde bestuurlijke meewerkplichten, kan bijvoorbeeld het niet-punitieve (ordenings)belang bij de gevraagde medewerking, zoals een adequate belastingheffing, vaker en zwaarder worden meegewogen dan waartoe het Hof tot op heden bereid is. In het commune strafrecht speelt dit belang niet en zal juist behoefte zijn aan tegenwicht voor ingrijpende dwangmiddelen van de FIOD en/of andere opsporingsautoriteiten. Het publieke belang bij de opsporing en bestraffing van delicten is hieraan ondergeschikt; ook volgens het Hof.1

Het huidige debat over nemo tenetur in Nederlandse belastingzaken concentreert zich (terecht) minder op de aard van het recht tegen gedwongen zelfbelasting als weigeringsgrond voor medewerking of als bewijsuitsluitingsregel. Daarin staat steeds meer een ander aspect van de Straatsburgse rechtspraak centraal, namelijk het toepassingsbereik van specifiek het niet-meewerkrecht en de wijze waarop dit recht, voor zover het erkenning behoeft, moet worden gewaarborgd. Omdat het Hof dit recht als ‘due process’-waarborg uitlegt en toepast, zal het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijs, dat meer eigen is aan de traditionele uitleg van het nemo tenetur-beginsel waarin de verklaringsvrijheid voorop staat, naar mijn oordeel onhoudbaar blijken.2 Niet de aard van het bewijs, maar (de integriteit van) de verkrijgingswijze ervan zou dan de doorslag moeten geven. De kans op niet-integere bewijsgaring lijkt wel groter als de autoriteiten wilsafhankelijk bewijs van de verdachte afdwingen.

Mijns inziens zou het debat over nemo tenetur in punitieve belastingzaken meer en vaker gevoerd kunnen worden tegen de achtergrond van de door het Hof erkende grondslagen van het recht tegen gedwongen zelfbelasting respectievelijk de integriteit van het strafproces. Daardoor ontstaat er zoals gezegd meer ruimte om (verschillen in) de praktijk en de niet-procedurele (feitelijke) werkelijkheid mee te wegen bij de vaststelling of die grondslagen (en de integriteit van het strafproces) daadwerkelijk in het geding zijn. De uitkomst hiervan kan onderwerp van dialoog met het EHRM worden gemaakt. Hiervoor in § 19.6 heb ik toegelicht dat de medewerking onder sanctiedreiging aan de punitieve bewijsgaring in Nederlandse fiscale boetezaken (veel) minder snel afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van het bewijs en de procesautonomie van de verdachte dan geldt voor de gedwongen medewerking in fiscale strafzaken.

Ik rond af met de eerdere vaststelling dat de zwakke stee in de Straatsburgse nemo tenetur-rechtspraak de – naar mijn oordeel: arbitraire – grens tussen toelaatbare en ontoelaatbare dwang vanwege sanctiedreiging en -oplegging is.3 Zeker wanneer daarbij de compenserende werking van procedurele waarborgen wordt meegewogen. Het Hof lijkt al snel aan te nemen dat dwang op zichzelf, dat wil zeggen los van eventuele compenserende waarborgen et cetera, ontoelaatbaar is. Daarbij houdt het mijns inziens te weinig rekening met de persoon van de verdachte. Zolang de integriteit van de bewijsgaring is gewaarborgd door rechterlijk toezicht en/of andere procedurele waarborgen, zou de lat voor (toelaatbare) gedwongen medewerking van de verdachte hoger kunnen liggen dan uit genoemde rechtspraak volgt; in ieder geval buiten het klassieke strafrecht. Ook dan blijft de grens tussen toelaatbare en ontoelaatbare dwang echter arbitrair.