5.5.2.1 Dwingend recht en de stoel van de ondernemer

163. Wat betreft de voorzieningen die binnen de leiding (bestuur en RvC) van de vennootschap worden getroffen, kan mijns inziens worden geconcludeerd dat de Ondernemingskamer daarbij in de meeste beschikkingen in materieel opzicht blijft binnen de grenzen van haar bevoegdheden, een aantal uitzonderingen daargelaten. De hierboven weergegeven beslissing van de Hoge Raad in de beschikking inzake Zwagerman Beheer verzet zich er uiteraard tegen dat de Ondernemingskamer aan de door haar benoemde commissarissen de bevoegdheden toe-kent van de RvC van een structuurvennootschap.1 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de toekenning aan de RvC van een gewone vennootschap van de bevoegdheid bestuurders te benoemen en te ontslaan, hetzij via een statutaire aanpassing (art. 2: 356 sub d BW), hetzij op grond van art. 2: 357 lid 2 BW (bij wijze van de regeling van de gevolgen).2 Vraagtekens kunnen eveneens worden geplaatst bij de beschikking inzake ITP Holland Beleggingsmaatschappij3, waarin een buitenstaander tot voorzitter van het bestuur wordt aangesteld (zonder stemrecht, maar wel met een doorslaggevende stem in geval de stemmen in het bestuur staken) met geen ander doel dan toezicht te houden op de beide (andere) bestuurders. Het is niet duidelijk welke de status is van deze voorzitter. Heeft hij te gelden als (mede)bestuurder, dan lijkt de voorziening te strijden met (het systeem van) art. 2: 239 BW dat inhoudt dat geen van de bestuurders van de besluitvorming kan worden uitgesloten.4Van strijd met het Nederlands vennootschapsrecht lijkt eveneens sprake te zijn indien de voorzitter slechts toezichthouder is, omdat deze figuur – die associaties oproept met die van de Engelse non-executive director – (vooralsnog5) vreemd is in ons recht.6

Ten slotte, van andere orde zijn de beschikkingen waarin een van de bestuurders wordt ontslagen omdat het belang van de vennootschap vergt dat de leiding in handen is van uitsluitend de andere bestuurder.7 Ik vraag mij vooral af of het wenselijk is dat de Ondernemingskamer een dergelijke keuze maakt en of dit een beslissing is waarvoor zij de verantwoordelijkheid kan dragen.8 Deze wijze van geschilbeslechting is mijns inziens te meer discutabel nu de desbetreffende bestuurders eveneens voor een langere periode (twee of drie jaar) als aandeelhouder buiten spel worden geplaatst, hetgeen de facto een uitstoting (vergelijk art. 2: 336 lid 1 BW) inhoudt.