III.5.4.2.2 De wet normeert de juridische status van onrechtmatige voorschriften

Artikel 119 Provw luidt:

Het vrijwel gelijkluidende artikel 122 Gemw bepaalt:

Voorschriften die aan deze omschrijvingen voldoen zijn soms onrechtmatig, namelijk wanneer de lagere regeling iets anders voorschrijft dan de nieuwe hogere regeling. De navolgende bespreking beperkt zich tot zulke onrechtmatige voorschriften.

In de oorspronkelijke wetsvoorstellen hadden beide artikelen een andere redactie. In plaats van de woorden ‘van rechtswege vervallen’ bepaalden zij, dat de bedoelde wettelijke voorschriften ‘van rechtswege ophouden te gelden’. Die redactie was overgenomen uit de toen geldende Gemeente- en Provinciewet.3 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de nieuwe Gemeentewet werd echter steevast van het ‘vervallen’ van de bedoelde bepalingen gesproken, welk rechtsgevolg werd vergeleken met de intrekking van een voorschrift.4

Ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel heeft Kortmann die redactie van de wetsvoorstellen gekritiseerd.5 Hij pleitte ervoor de tekst van het artikel zó aan te passen, dat zij bepaalt dat de genoemde wettelijke voorschriften niet ‘ophouden te gelden’, maar ‘van rechtswege vervallen’, omdat slechts die laatste redactie volgens hem uitdrukt, wat volgens de memorie van toelichting is beoogd. ‘Van rechtswege vervallen’, zo licht Kortmann toe, ‘is iets anders dan van rechtswege ophouden te gelden. In het laatste geval kan een bepaling – zij is niet vervallen – weer gaan gelden.’6 De regering gaf Kortmann gelijk en zei toe de zinsnede in zowel de Gemeentewet als de Provinciewet te wijzigen in ‘van rechtswege vervallen’.7

Uit deze geschiedenis blijkt dat het rechtsgevolg van de wettelijke formule ‘van rechtswege vervallen’ een ander is dan het rechtsgevolg dat zónder die bepaling zou intreden. Zonder die bepaling zouden de daarin bedoelde voorschriften slechts buiten toepassing moeten blijven. Dat rechtsgevolg zet de Hoge Raad in Waterpakt en Stichting De Faunabescherming af tegen de rechtsgevolgen die de intrekking van een voorschrift heeft. Met artikel 119 Provw en artikel 122 Gemw beoogde de wetgever echter aan de daarin bedoelde voorschriften juist een rechtsgevolg toe te kennen, dat met de intrekking van een voorschrift kan worden gelijkgesteld.

De formule ‘ophouden te gelden’ – zoals voorkwam in de wetsvoorstellen van de Gemeente- en Provinciewet – komt ook in enkele andere wetten voor.8 Uit de parlementaire geschiedenis van de nieuwe Gemeente- en Provinciewet en uit de kritiek van Kortmann zou kunnen worden afgeleid dat voorschriften waarvan de wet bepaalt, dat zij ‘ophouden te gelden’ wel kunnen herleven. Die opvatting is onjuist. Hoewel die formule oorspronkelijk wel die betekenis had, heeft zij thans dezelfde betekenis als de formule ‘van rechtswege vervallen’.

In 1928 omschreef Oppenheim het rechtsgevolg van de formule ‘ophouden te gelden’ in de oude Gemeentewet nog als een ‘onverbiddelijke dood, met mogelijkheid van wederopstanding’.9 Een bepaling die ‘ophoudt te gelden’ was volgens hem niet uit de rechtsorde verdwenen, maar slechts niet-toepasselijk, zodat zij kan herleven. In 1950 kende de wetgever die betekenis ook toe aan dezelfde formule in artikel 101 Wet BO. Hij beoogde met die formule in dat artikel geen ander rechtsgevolg te laten intreden dan het rechtsgevolg dat de rechter gewoonlijk aan onrechtmatige voorschriften verbindt.10

In 1959 legt Oud die formule in de Gemeente- en de Provinciewet echter anders uit. Hij schrijft:

Volgens Oud is er dus geen verschil tussen ‘ophouden te gelden’ en ‘van rechtswege vervallen’.

Ruim twintig jaren later legt de Hoge Raad die woorden in Kampeerverordening Terschelling net zó uit:12 De Kampeerverordening van de gemeente Terschelling verbood te kamperen op andere dan door het gemeentebestuur aangewezen plaatsen. Verdachte overtreedt die verordening. Nadat de gemeentelijke verordening was vastgesteld, maar voordat verdachte het feit beging, treedt de (provinciale) Landschapsverordening Friesland in werking. Paragraaf 3 van die provinciale verordening voorziet in hetzelfde onderwerp als de Kampeerverordening, zodat de gemeentelijke verordening krachtens artikel 194 Gemw ‘ophoudt te gelden’. De (provinciale) Landschapsverordening bepaalt echter, dat GS de genoemde paragraaf van die verordening ‘buiten toepassing kunnen verklaren op het grondgebied van gemeenten’. Zes maanden na de inwerkingtreding van die provinciale verordening, maar nog steeds voordat verdachte het feit beging, besluiten GS tot de niet toepasselijkheid van de verordening in de gemeente Terschelling.

De rechtbank oordeelde, dat door het besluit van GS de gemeentelijke verordening herleeft en hij veroordeelt verdachte wegens overtreding van de Kampeerverordening. Verdachte stelt daarop cassatie in. Hij is van mening, dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moet worden,

De Hoge Raad volgt het middel. Hij oordeelt, dat de gemeentelijke verordening krachtens artikel 194 Gemw met ingang van 1 januari 1977 ‘van rechtswege opgehouden te gelden’ heeft en dat het besluit van GS, dat is genomen na die datum, ‘het gevolg van de werking van art. 194 Gem.w. niet ongedaan’ kan maken.13

De wetgever lijkt sindsdien ook de mening toegedaan dat de betekenis van de formule ‘ophouden te gelden’ hetzelfde is als van de zinsnede ‘van rechtswege vervallen’: in beide gevallen kan het bedoelde voorschrift niet herleven. Zo is hij enkele jaren na Kampeerverordening Terschelling van oordeel, dat de formule ‘ophouden te gelden’ in artikel 59, tweede lid, Waterschapswet betekent dat het voorschrift ‘vervalt’.14 Ook in de literatuur wordt sindsdien de opvatting gehuldigd, dat ‘ophouden te gelden’ dezelfde betekenis heeft als ‘van rechtswege vervallen’.15

De formule ‘van rechtswege ophouden te gelden’ heeft dus een betekenisverandering ondergaan. Vroeger had zij de betekenis ‘niet toepasbaar’ en thans betekent zij ‘vervallen’.