1.8.6 De formula van de actio ad exhibendum

Hoe de formula van de actio ad exhibendum er precies uit heeft gezien, is niet bekend. Verschillende auteurs hebben geprobeerd om de formula te reconstrueren.1 Het vertrekpunt voor de reconstructie was de tekst van Gaius 4, 51:2

Van alle reconstructies die van de formula van de actio ad exhibendum zijn gemaakt, zijn die van Lenel en Kaser de meest gezaghebbende.4 Zowel Lenel als Kaser heeft in de door hen geconstrueerde formula van de actio ad exhibendum het woord oportere (behoren) staan.5 Oportere was van oudsher de technische uitdrukking die werd gebruikt in de civiele actiones in personam, om de verplichting van de ene partij jegens de andere partij weer te geven.6 De gedaagde behoorde iets te geven of te doen of, zoals in dit geval, te produceren. Het probleem was echter dat het geregeld voorkwam dat de gedaagde ontkende dat hij het bezit van de zaak had.7 Een voorbeeld. Slaaf Stichus was bij zijn meester Aulus weggelopen. Aulus vernam via vrienden dat bij Blasius een slaaf rondliep die voldeed aan de omschrijvingen van Stichus. Aulus riep Blasius in iure om zijn zaak, de slaaf Stichus, te revindiceren. Blasius stelde echter dat hij geen zaak van Aulus in zijn bezit had. Aulus stelde de actio ad exhibendum in tegen Blasius, waarin hij de productie van de slaaf vorderde.

Wat nu moest in de formula staan wilde de eiser de productie afdwingen? Was de formula zo geformuleerd, dat de eiser minimaal moest bewijzen dat de gedaagde die ene zaak had, waarop de eiser een zakelijk recht had rusten of moest de eiser alleen aantonen dat de gedaagde zijn zaak mogelijkerwijs in bezit had? Met andere woorden, werd de actio ad exhibendum ook toegekend als de eiser slechts vermoedens had omtrent de identiteit van de zaak die de gedaagde in zijn bezit had? In bepaalde gevallen kon de eiser de identiteit van de zaak pas bevestigen, als hij de zaak kon onderzoeken, maar dat onderzoeken kon hij alleen als de zaak in iure was gebracht.

Lenel stelde dat de bewijslast voor een eiser tegen een ontkennende gedaagde te groot was, als hij de litigieuze zaak niet mocht bekijken, voordat hij de hoofdactie instelde. Hij zou dan bewijzen moeten aandragen die geen twijfel lieten over het antwoord op de vraag dat de gedaagde de litigieuze zaak bezat. Door zo’n bewijslast was de positie van de eiser ten opzichte van een ontkennende gedaagde te zwak, aldus Lenel. Volgens hem hield de bewijslast van de eiser daarom in dat hij een beschrijving moest geven van de zaak. Lenel verwees als onderbouwing voor deze aanname naar een tekst van Ulpianus.

Daarnaast moest de eiser getuigen bijeenbrengen, die bevestigden dat de gedaagde een zaak bezat die door de eiser was omschreven. Was de zaak geproduceerd, dan kon de eiser bepalen of hij de hoofdactie wilde instellen tegen de gedaagde of niet. Wilde hij inderdaad die actie instellen, dan kon vervolgens de gedaagde beslissen of hij de zaak wilde verdedigen of niet. De eiser hoefde volgens Lenel dus niet in de intentio te beweren dat de zaak van hem was of dat hij een zakelijk recht op de zaak had, aangezien hij eerst, als de zaak eenmaal was geproduceerd, de zaak kon bekijken en kon identificeren. De intentio was volgens Lenel dus een onzekere (intentio incerta). Alle intentiones incertae werden voorafgegaan door een demonstratio. Vandaar dat Lenel in de formula van de actio ad exhibendum een demonstratio had opgenomen. Naast de demonstratio en de intentio incerta, bevatte de formula ook een clausula arbitraria die de gedaagde de mogelijkheid bood om de zaak alsnog te produceren. Tot slot was volgens Lenel in de formula opgenomen dat de rechter de gedaagde niet alleen moest veroordelen in het geval de gedaagde de zaak die hij bezat niet produceerde, maar ook in het geval de gedaagde op arglistige wijze het bezit van de zaak had verloren, zodat hij niet meer kon produceren. Produceerde de gedaagde niet, dan werd hij veroordeeld door de rechter tot het betalen van een geldsom, waarvan de hoogte was: zoveel als de zaak waard zal zijn ofwel quanti ea res erit. Deze veroordeling kwam in de condemnatio te staan. Lenel gebruikte bij zijn reconstructie van de formula het voorbeeld van de productie van een slaaf:

Zoals gezegd hoefde volgens Lenel de eiser alleen te stellen dat hij mogelijkerwijs een recht op de te produceren zaak had. Iedereen die een zaak had die aan de beschrijving van de eiser voldeed, was gehouden om deze te produceren. Kaser zei daarover: „Eine so weitreichende Verpflichtung wäre für das römische Recht schwerlich zu begründen.“9 Hij stelde dat de eiser diende te bewijzen dat de gedaagde die specifieke zaak bezat, waarop hij een recht meende te hebben. Het identificeren van de zaak was volgens hem alleen een indirect doel van de actie tot productie. Het primaire doel was om de gedaagde te dwingen mee te werken aan het proces van de hoofdactie.10 Het grootste verschil tussen de reconstructies van Lenel en die van Kaser was, dat in de versie van Lenel een intentio incerta stond en in de versie van Kaser een intentio certa. Vandaar dat Kaser het woord quidquid niet in zijn formula opnam, aangezien dat woord gebruikt werd bij een intentio incerta. De formula van Kaser bevatte dan ook geen demonstratio aangezien die alleen voorkwam bij formulae met een intentio incerta of zonder een intentio. De formula van Kaser zag er daarom als volgt uit, waarbij ook Kaser het voorbeeld gebruikte van de productie van een slaaf:

Volgens Kaser was het aan de rechter om het bewijs van de eiser te beoordelen als de gedaagde ontkende dat hij de zaak bezat. Bij de beoordeling van het bewijs had de rechter een zekere mate van vrijheid. Tegen de bewijzen van de eiser kon de gedaagde argumenten aanvoeren die moesten aantonen dat de beschreven zaak niet in zijn bezit was of dat de beschreven zaak een andere zaak was, dan de zaak waarop de eiser recht meende te hebben.

Wanneer men de twee constructies van Lenel en Kaser met elkaar vergelijkt, lijkt het mij met Kaser meer voor de hand te liggen dat aan de rechter een zekere speelruimte werd geboden om te beoordelen of de eiser erin geslaagd was aan te tonen dat de gedaagde zijn zaak had. Onvoldoende was de bewering van de eiser dat hij mogelijkerwijs een hoofdactie tegen de gedaagde had. Het was aan de eiser om de rechter te overtuigen dat de gedaagde die ene zaak in zijn macht had en dat hij belang had bij de productie van die specifieke zaak.