2.1.2.b De lex originis-uitzondering op de vreemdelingenrechtelijkeregel in het beginsel van nationale behandeling

138. Uitzondering op non-discriminatiebeginsel. Naast de lex originis-uitzondering op de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, werd in de bilaterale verdragen vrijwel altijd ook een uitzondering gemaakt op de vreemdelingenrechtelijke component van dit beginsel, het non-discriminatiebeginsel. Door deze uitzondering werden vreemde werken of auteurs achtergesteld ten opzichte van eigen werken of auteurs.

139. Probleemschets. Wat was het geval? Het onvoorwaardelijk geproclameerde beginsel van nationale behandeling bracht mee, zo zagen we eerder, dat in het ene verdragsland de auteurswet ook van toepassing werd op werken of auteurs uit het andere verdragsland. Dat was een fraai beginsel, maar men kreeg al snel in de gaten dat die ruil — de 'garantie réciproque de la propriété littéraire et artistique' inhoudelijk nadelig uitpakt in het geval dat de eigen wet een hoger beschermingsniveau kent dan de wet van het andere verdragsland: wij verlenen te onzent het vreemde werk de superieure bescherming van onze wet, terwijl andersom onze werken worden afgescheept met de inferieure bescherming van de wet van het andere verdragsland.1 Het beginsel van nationale behandeling laat zich immers niet in met het niveau van de bescherming.2 Kent België bijvoorbeeld een inferieure auteurswet, dan valt Franse werken in België deze inferieure bescherming ten deel, net als de Belgische werken zelf. Maar andersom genieten Belgische werken in Frankrijk de daar geldende superieure bescherming. En, zo vroeg men zich af, waarom zou Frankrijk een bepaald monopolie voor Belgische werken vestigen zonder dat daar een equivalent monopolie voor Franse werken in België tegenover staat? En als Franse werken in België dan de inferieure Belgische bescherming ten deel valt, moesten Belgische werken in Frankrijk dan niet worden gestraft en worden geconfronteerd met de tekortkomingen in hun eigen wet, opdat België zou worden aangespoord tot verbetering van zijn auteursrechtelijke bescherming?3 Quid pro quo. Celliez signaleerde "une sorte de jalousie":

140. Oplossing door materiële-reciprociteitsuitzondering. Geïnspireerd door dergelijke gedachten maakte men in de bilaterale verdragen daarom meestal een uitzondering op het beginsel van nationale behandeling, die er kort gezegd op neerkwam dat het vreemde werk of de vreemde auteur niet méér bescherming werd gegund dan 'zijn eigen wet' — de lex originis — kende. Er werd dus een relatieve materiële-reciprociteitsuitzondering ingebouwd.5 Zo werd in het Nederlands-Franse verdrag van 1855 in aansluiting op het beginsel van nationale behandeling bijvoorbeeld bepaald:

141. Pendant l'existence-formule. Vaak werd deze uitzondering in de bilaterale verdragen in de volgende formule geredigeerd: "ces avantages ne leur seront réciproquement assurés que pendant l'existence de leurs droits dans leur pays d'origine." Zo bijvoorbeeld in artikel 1 van het Frans-Duitse verdrag van 1883:

142. Deze 'pendant l'existence'-formule lijkt er op neer te komen dat de wet van het land van import het vreemde werk beschermt, doch alleen zolang als zijn eigen wet het beschermt. De uitzondering lijkt dus alleen betrekking te hebben op de duur en het bestaan van de bescherming door de lex originis, en niet op de omvang van haar bescherming (zoals wel het geval was in het zojuist gegeven voorbeeld uit het Nederlands-Franse verdrag van 1855). De vraag lijkt enkel te zijn óf het werk door zijn eigen lex originis (nog) wordt beschermd. In de praktijk werd deze formule echter vaak zo opgevat dat zij óók betrekking had op de omvang van de bescherming: de wet van het land van import beschermt het vreemde werk, doch alleen voor zover zijn eigen wet het beschermt.8 Dan is de vraag geworden of en in hoeverre het werk door zijn eigen lex originis wordt beschermd. De toepasselijke wet — de wet van het land van import — laat haar eventueel ruimere beschermingsomvang dan dus krimpen tot die van de lex originis.

143. Frans Decreet 1852. Een dergelijke uitzondering werd ook 'ingelezen' in het Franse Decreet van 1852. Zeker, het Decreet bood genereus nationale behandeling aan — eenzijdig en onvoorwaardelijk. Een alom geprezen stap voorwaarts.9 Maar in de praktijk werd het Decreet zo uitgelegd dat de beschermingsomvang van de Franse wet, die doorgaans ruimer was dan die van welke wet ook, werd ingekrompen tot die van de lex originis. De auteur van het vreemde werk "ne peut avoir en France des prérogatives plus étendues que celles dont il jouit dans l'État ou son ouvrage a vu le jour pour la première fois." 10 Generositeit kent grenzen.

144. Werking materiële-reciprociteitsuitzondering. Hoe ruim zij ook verder werd uitgelegd, wat bracht deze uitzondering op het beginsel van nationale behandeling nu precies teweeg? In conflictenrechtelijk opzicht veranderde er niets. Ingevolge de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling is de wet van het land van import de toepasselijke wet, en daaraan deed deze uitzondering geen enkele afbreuk; zij maakte de lex originis immers niet tot (geheel of gedeeltelijk) toepasselijke wet. De uitzondering trof daarentegen de vreemdelingenrechtelijke component van het beginsel van nationale behandeling, het non-discriminatiebeginsel. Zij liet toe dat de toepasselijke wet (de wet van het land van import) vreemde werken of vreemde auteurs discrimineerde doordat de bescherming die deze wet hen verleende, naar beneden toe mocht worden bijgesteld voor wat betreft de door de uitzondering bestreken aspecten; haar beschermingsniveau mocht worden verminderd tot het niveau van hun lex originis. Zo werd men door de relatieve materiële-reciprociteitsuitzondering gedwongen om de beide rechtsstelsels voor wat betreft deze aspecten te vergelijken. Men moest de wet van het land van import (de conflictenrechtelijk toepasselijke wet) toepassen en vervolgens moest men de lex originis consulteren om vast te stellen of het materiële resultaat onder de wet van het land van import moest worden bijgesteld naar een mogelijk inferieur niveau van de lex originis.

145. Driefasen-structuur. Daarmee zijn wij op een punt van ons onderzoek aangekomen waarop wij de gang van het vreemde werk of de vreemde auteur vanaf de bevrijding uit de oorspronkelijke toestand van rechteloosheid tot het eindresultaat volledig kunnen overzien, en daarin drie opeenvolgende fasen kunnen onderscheiden.11

146. De eerste fase betreft de rechtsbevoegdheid van de vreemde auteur: kan de vreemdeling überhaupt drager van auteursrecht zijn? Deze preliminaire vraag was, zo hebben wij in hoofdstuk 1 reeds gezien, doorgaans geen probleem: in de meeste landen werd erkend dat de vreemdeling drager van auteursrecht kon zijn.12 Maar mocht er toch sprake zijn van een beperking van zijn rechtsbevoegdheid, dan werd die door het non-discriminatiebeginsel in het beginsel van nationale behandeling opgeheven.

147. De tweede fase is die van het conflictenrecht. Hier hief het beginsel van nationale behandeling het rechtsvacuüm op waarin het vreemde werk of de vreemde auteur verkeerde. Het vulde dit rechtsvacuüm door de ingevolge het formeleterritorialiteitsbeginsel toepasselijke wet; zo verklaarde de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling de wet van het land van import tot de toepasselijke wet. Alleen op het aspect van de formaliteiten werd bij wijze van dépegage regelmatig de lex originis toepasselijk verklaard.

148. Ten slotte is er de derde fase, de materieelrechtelijke fase. Deze fase betreft de toepassing van het toepasselijk verklaarde rechtsstelsel, de wet van het land van import. Bij deze toepassing gold als uitgangspunt het non-discriminatiebeginsel dat in het beginsel van nationale behandeling ligt besloten. Maar op dat uitgangspunt werd een in de praktijk belangrijke uitzondering gemaakt, die toeliet dat voor vreemde werken of vreemde auteurs het materiële resultaat onder de wet van het land van import werd bijgesteld naar een mogelijk inferieur niveau van de lex originis (de relatieve materiële-reciprociteitsuitzondering).

149. Ziedaar drie fasen in de gang van rechteloosheid naar (beperkte) bescherming.

150. Moeizame exercitie. Nu is het vergelijken van de wet van het land van import met de lex originis op zichzelf niet onoverkomelijk wanneer het om een enkel overzichtelijk punt gaat, bijvoorbeeld de beschermingsduur. Maar, zoals wij zagen, de materiële-reciprociteitsuitzondering bleef doorgaans niet tot een enkel aspect van de bescherming beperkt. Vaak was zij erg ruim opgezet of werd zij in de praktijk erg ruim uitgelegd: zij omvatte doorgaans duur, bestaan en omvang van de bescherming. Dit kwam in feite neer op een integrale vergelijking van twee rechtsstelsels, en dat was in de praktijk een buitengewoon moeizame aangelegenheid waarbij men al gauw in de fout kon gaan.13 Bovendien bood dit onwelwillende autoriteiten genoeg handvatten om spaken in het wiel te steken. Zo bleek deze lex originis-uitzondering een bron van misverstanden, misslagen en misbruik — dit was een groot probleem.

151. Reciprociteitsgedachte. Opnieuw betoonde reciprociteit zich "un principe beaucoup plus fécond en apparence qu'en réalité." 14 Wij herinneren ons nog de problemen in de context van de eenzijdige nationale-behandelingsregelingen.15 Maar was het onderhavige probleem met de lex originis-uitzondering eigenlijk wel nieuw? In feite ging het om dezelfde (relatieve) materiële-reciprociteitstoets die in een aantal eenzijdige nationale-behandelingsregelingen werd aangelegd. In die regelingen was deze toets verpakt als een voorwaarde waaraan het beginsel van nationale behandeling was gekoppeld, terwijl zij in de bilaterale verdragen en ten aanzien van het Franse Decreet van 1852 opdook in de gedaante van een uitzondering op een onvoorwaardelijk beginsel van nationale behandeling. Het resultaat is echter hetzelfde.

152. Vergelijken wij bijvoorbeeld het Franse Decreet met artikel 38 van de Pruisische wet van 1837. De Franse regeling garandeerde vreemde werken onvoorwaardelijke nationale behandeling, maar stelde het beschermingsniveau vervolgens naar beneden toe bij, tot het niveau van hun (inferieure) lex originis. De Pruisische regeling verleende daarentegen vreemde werken slechts in die mate nationale behandeling waarin hun lex originis Pruisische werken beschermde. Het nettoresultaat is in beide gevallen hetzelfde: de bescherming door de wet van het land van import blijft hangen op het inferieure niveau van de lex originis. Alleen de weg waarlangs dit resultaat wordt bereikt, is verschillend. In de Pruisische regeling is het beginsel van nationale behandeling voorwaardelijk, want afhankelijk gesteld van een relatieve materiële-reciprociteitsvoorwaarde; men schenkt het glas vol tot het inferieure niveau van de lex originis. In de Franse regeling is het beginsel van nationale behandeling daarentegen onvoorwaardelijk, doch voorzien van een relatieve materiële-reciprociteitsuitzondering; men ledigt het glas tot het inferieure niveau van de lex originis.16

153. Beide constructies berusten op dezelfde gedachte: wij willen het vreemde werk wel beschermen maar wij verlenen het niet méér bescherming dan 'zijn eigen wet' — de lex originis — kent. Dát is immers het beschermingsniveau dat het vreemde werk in zijn eigen land gewend is, en dát is het beschermingsniveau waarmee onze werken het in dat land zullen moeten doen. Zo leefde deze materiële-reciprociteitstoets in een andere gedaante voort — de complicaties bleven echter hetzelfde.