1.2 Introductie onderzoeksonderwerp

Dit onderzoek ziet op de turboliquidatie van BV’s. Zoals beschreven, is ‘turboliquidatie’ de benaming voor de wijze van ontbinding van een rechtspersoon zoals vastgelegd in artikel 2:19 lid 4 BW:1

Men zou deze wijze van ontbinding als goedkoop en snel kunnen omschrijven, juist omdat er geen vereffeningsprocedure doorlopen hoeft te worden. De vraag rijst echter of deze veronderstelling juist is. Uit dit onderzoek zal het tegenovergestelde blijken: de turboliquidatie is helemaal niet zo eenvoudig als men het veelal doet voorkomen. Integendeel, teneinde tot een weloverwogen besluit tot het al dan niet laten turboliquideren van een BV te komen, is gedegen juridische kennis vereist. Hoewel er door de wetgever slechts één vereiste aan de turboliquidatie lijkt te worden gesteld – namelijk het ontbreken van baten ten tijde van ontbinding – volgt uit de praktijk dat deze voorwaarde zeer strikt wordt geïnterpreteerd. Een verkeerde interpretatie van het begrip baten of een misvatting omtrent het ontbreken van baten aan de zijde van het bestuur kan desastreuze gevolgen hebben: ingevolge artikel 2:23c lid 1 BW kan de ontbonden BV herleven wanneer blijkt van het bestaan van een bate.2 Gelijktijdig met of na de herleving kunnen bestuurders onder omstandigheden aansprakelijk worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur jegens zowel de BV (op grond van artikel 2:9 en 2:216 BW) als derden (op grond van artikel 6:162 BW). Bovendien kan de BV na de herleving alsnog failliet worden verklaard, hetgeen een paulianarisico alsmede een bestuurdersaansprakelijkheidsrisico ex artikel 2:248 BW met zich brengt.

Hoewel artikel 2:19 lid 4 BW veelvuldig wordt toegepast in de praktijk,3 lijkt het erop dat bepaalde aspecten van de inhoud en de uitwerking van de bepaling niet goed doordacht zijn. Het begint wederom met de enige voorwaarde die wordt gesteld aan de turboliquidatie: het ontbreken van baten ten tijde van de ontbinding. Uit dit onderzoek zal volgen dat deze voorwaarde dient te worden aangescherpt: ten tijde van ontbinding zouden ook geen schulden meer mogen bestaan, hetgeen zal bijdragen aan de bestrijding van frauduleuze turboliquidaties. Bovendien lijkt niet goed te zijn nagedacht over het bestuur als orgaan dat opgaaf dient te doen van de turboliquidatie bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken (hierna ook: Kamer van Koophandel). Op deze manier is het in feite aan het bestuur om te beslissen tot turboliquidatie en het oordeel te vormen over het al dan niet bestaan van baten ten tijde van ontbinding. In dit onderzoek zal worden bepleit dat hierdoor de verhouding tussen de aandeelhouders en het bestuur wordt verstoord en de schuldeisers worden benadeeld. Tot slot komt het voor dat de letterlijke tekst van artikel 2:19 lid 4 BW niet rijmt met de redactie van andere wetsartikelen. Wanneer ten onrechte wordt overgegaan tot turboliquidatie – wanneer er dus ten tijde van ontbinding nog baten bestaan – ontstaat er frictie tussen enerzijds de artikelen 2:19 lid 4 en 2:23c lid 1 BW en anderzijds artikel 2:19 lid 5 BW. In dergelijke gevallen houdt de BV ingevolge artikel 2:19 lid 4 BW direct op te bestaan, terwijl de BV ingevolge artikel 2:19 lid 5 BW nooit is opgehouden te bestaan. Uit het vijfde lid van artikel 2:19 BW volgt namelijk dat een ontbonden BV blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. De BV is opgehouden te bestaan, maar blijft voortbestaan, hetgeen overduidelijk aan innerlijke tegenstrijdigheid onderhevig is. Alhoewel deze innerlijke tegenstrijdigheid interessant is en vragen doet rijzen, zullen schuldeisers van een BV die is turbogeliquideerd, terwijl er nog een bate was, een daarop volgende vraag van groter belang achten. Dienen zij een vordering tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW in te stellen teneinde de BV te laten herleven en in rechte te kunnen betrekken of is dit niet vereist, omdat de BV ex artikel 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan?4

De wetsgeschiedenis van de turboliquidatie verklaart de ondoordachtheid van artikel 2:19 lid 4 BW enigszins: in de parlementaire stukken wordt nauwelijks gesproken over de turboliquidatie. In de memorie van toelichting is slechts terug te lezen dat voor situaties waarin niets meer te vereffenen valt, ‘in het nieuwe artikel 19 lid 4 is bepaald dat, als de rechtspersoon reeds op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, hij op dat tijdstip ophoudt te bestaan. Alsdan zal geen vereffenaar hoeven te worden benoemd.’5 Deze in de parlementaire stukken (nagenoeg) ontbrekende wetsgeschiedenis kan worden verklaard door het eigenlijke doel van het wetsvoorstel waarmede de mogelijkheid tot turboliquidatie werd ingevoerd: de invoering van de mogelijkheid tot ontbinding van rechtspersonen door de Kamer van Koophandel. De wetsgeschiedenis omtrent het huidige artikel 2:19a BW is dan ook – in tegenstelling tot het huidige vierde lid van artikel 2:19 BW – zeer uitgebreid.

Als gevolg van de – veronderstelde – misvatting dat de turboliquidatie snel en goedkoop is en de haken en ogen die aan deze ontbindingswijze zijn verbonden in combinatie met de strengere aanpak van faillissementsfraude, lijkt de turboliquidatie een uitweg te bieden aan BV-fraudeurs. Dat de turboliquidatie frauduleuze constructies met BV’s vereenvoudigt, is minstens curieus te noemen, aangezien één van de onderliggende gedachten bij het wetsvoorstel waarmede artikel 2:19 lid 4 BW in het leven werd geroepen, de bestrijding van misbruik van lege vennootschappen was.6