1.1 Aanleiding tot het onderzoek

Misbruik van vennootschappen; een probleem dat reeds decennia lang speelt. De vele berichten in de pers over fraude met besloten vennootschappen (hierna: BV’s) ontgaan de Nederlandse overheid niet;1 in de afgelopen jaren hebben de Minister van Veiligheid en Justitie en Tweede Kamerleden Groot en Recourt verschillende initiatieven ontplooid voor wat betreft de aanpassing van de huidige wetgeving ter bestrijding en voorkoming van frauduleuze constructies met BV’s. Zo dienden Groot en Recourt in 2011 hun initiatiefnota ter instelling van een centraal aandeelhoudersregister in. De oorspronkelijke gedachte daarbij was enerzijds het vergroten van transparantie in het rechtsverkeer en anderzijds het tegengaan van misbruik van BV’s. Het register zal er volgens de initiatiefnemers voor zorgen dat de notaris meer instrumenten krijgt om onderzoek te doen bij een opdracht tot aandelenoverdracht en een beter zicht krijgt op ondoorzichtige constructies met BV’s, onduidelijke belangen van natuurlijke en rechtspersonen en witwasconstructies.2

De minister kondigde in 2012 het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht aan,3 waarin hij hoofdzakelijk maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude voorstelde. Eén van de pijlers waarop het wetgevingsprogramma berust,4 is dan ook fraudebestrijding. Onder deze pijler vallen drie wetsvoorstellen; de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod,5 de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht6 en de invoering van een fraudebestrijdende taak voor de curator.7

Opvallend is dat de hedendaagse fraudebestrijdingsmaatregelen – geïnitieerd door de overheid – zich grotendeels richten op faillissementsfraude. Daarnaast wordt enige aandacht besteed aan de rol van de notaris bij de bestrijding hiervan. Dat de Nederlandse overheid zich hoofdzakelijk focust op het bestrijden van faillissementsfraude is begrijpelijk. Uit de meest recente cijfers (2010) van het Centraal Bureau voor Statistiek (hierna: CBS) volgt dat in dat jaar in faillissementen van ondernemingen in totaal bijna vier miljard euro aan onbetaald gelaten schulden overbleven, waarvan bijna 700 miljoen voortkwam uit frauduleuze faillissementen.8

Een goed praktijkvoorbeeld waaruit blijkt dat zowel faillissementsfraude dient te worden aangepakt, als de rol van de notaris hierin dient te worden herzien, is BV-sjacheraar Jos Wagemans. Wagemans kocht de afgelopen jaren honderden noodlijdende BV’s op voor een symbolisch bedrag van één euro. In de werkelijkheid betaalden de DGA’s van de BV’s echter duizenden euro’s aan Wagemans, die vervolgens de aandelen van deze vennootschappen overdroeg aan katvangers in Duitsland. De overgebleven activa van de BV’s werden vervolgens doorgesluisd naar niet te achterhalen privérekeningen, waarna de BV’s in faillissement geraakten. De schuldeisers bleven onbetaald achter, aangezien de boedels volledig waren leeggeroofd. Bij meerdere van de aandelentransacties was notaris Kees ten Brink betrokken, die uiteindelijk uit zijn ambt is gezet.9

Alhoewel de aanpak van faillissementsfraude – gelet op de aanzienlijke geldbedragen die daarmee gepaard gaan – zeer toe te juichen is, kan bij deze benadering van de overheid een aantal kritische vraagtekens worden geplaatst. Leidt deze gerichte aanpak van faillissementsfraude niet juist tot een ongewenst resultaat? Hebben de maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude niet meer frauduleuze constructies tot gevolg waarbij fraudeurs er juist voor zorgen dat de BV’s niet insolvent raken?

Een gelegenheid die door de wetgever lijkt te worden geboden aan BV-fraudeurs is de turboliquidatie van een BV als ontbindingswijze, opgenomen in artikel 2:19 lid 4 BW.10 Dit artikel biedt de mogelijkheid een BV te ontbinden zonder een vereffeningsprocedure te volgen wanneer er ten tijde van de ontbinding geen baten meer bestaan binnen de BV. Direct nadat het bestuur opgaaf van ontbinding ex artikel 2:19 lid 4 BW heeft gedaan bij de Kamer van Koophandel, houdt de BV op te bestaan. Aangezien geen vereffeningsprocedure hoeft te worden gevolgd, wordt de turboliquidatie gezien als een goedkope en snelle wijze van ontbinding van een BV. Dit is ook de reden waarom de turboliquidatie als ontbindingswijze geregeld aan aandeelhouders en/of bestuurders wordt geadviseerd. Echter, juist omdat deze ontbindingswijze zo aantrekkelijk lijkt, zullen het bestuur en de algemene vergadering van een BV, wanneer het voornemen bestaat om tot ontbinding van de BV over te gaan, ervoor proberen te zorgen dat er geen baten meer binnen de BV bestaan. Dit toewerken naar een turboliquidatie leidt geregeld tot frauduleuze handelingen, hetgeen benadeling van schuldeisers, paulianeuze handelingen en onbehoorlijk bestuur tot gevolg heeft.11 Juist omdat een turbogeliquideerde BV direct ophoudt te bestaan en als het ware verdwijnt, lijkt deze ontbindingswijze een goede uitweg te bieden aan fraudeurs teneinde een faillissement te ontwijken. Hierdoor worden deze fraudeurs niet geraakt door de door de minister voorgenomen maatregelen ter voorkoming van faillissementsfraude. Dit lijkt mij een ongewenst effect van zijn poging tot fraudebestrijding. Bovendien beperken fraudeurs op deze wijze hun aansprakelijkheidsrisico’s, hetgeen ten nadele van de schuldeisers van de BV’s is.