Rb. Amsterdam, 29-09-2020, nr. AWB - 20 , 4781, 20, 4782

Bij besluit van 3 september 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd.

Hangende het hiertegen door verzoekster gemaakte bezwaar heeft de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 5 oktober 20181.bepaald dat verzoekster de winkel aan de [adres] geopend mag houden tot een dag na bekendmaking van de beslissing op het bezwaar.

Bij besluit van 20 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft het bestreden besluit geschorst tot en met 16 september 2020.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2020. Namens verzoekster is haar gemachtigde verschenen en [naam 1] (exploitant) met bijstand van een tolk Arabisch/Egyptisch, N. Abdalla . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Verzoekster exploiteert op de [adres] (het adres) bakkerswinkel “ Andere Koek ” (de bakkerswinkel) met in de winkelruimte een horecadeel met eettafels en stoelen ten behoeve van directe consumptie van broodjes.

Met het besluit van 3 september 2018 heeft verweerder verzoekster opgedragen het gebruik en de exploitatie van het horecadeel van de bakkerswinkel te staken en gestaakt te houden vanwege strijd met het ter plaatse geldende Voorbereidingsbesluit Postcodegebied 10122.. Ten tijde van het primaire besluit gold op het adres op grond van het bestemmingsplan “Westelijke Binnenstad” de bestemming detailhandel, met inbegrip van een mengformule maar tevens was op het adres het Voorbereidingsbesluit Postcodegebied 1012 van toepassing. In dit voorbereidingsbesluit staat dat het gebruik van gronden op of na 6 oktober 2017 niet meer mag worden gewijzigd naar vormen van detailhandel die zich richten op verkoop van etenswaren die in hoofdzaak worden meegegeven voor directe consumptie en ook niet door toevoeging van een horecadeel (mengformule) aan een detailhandelsvestiging met een voedselwarenassortiment.

In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit met een aanvullende motivering gehandhaafd. Volgens verweerder had verzoekster, als zij zich goed had geïnformeerd, kunnen weten dat een mengformule (winkel met horecadeel) op het adres op grond van het destijds geldende Voorbereidingsbesluit Postcodegebied 1012 (voorbereidingsbesluit) niet was toegestaan. Uit de e-mailwisseling tussen verzoekster en verweerder blijkt duidelijk dat er gerede twijfel was over de eerder verstrekte informatie van verweerder. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 mei 20193.(de Afdeling).

Verzoekster betwist dit. Volgens verzoekster heeft een daartoe bevoegde medewerker van verweerder haar informatie verstrekt op grond waarvan zij het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat het gebruik van een mengformule in de bakkerswinkel was toegestaan. De verzoeken om nadere informatie betroffen hoe de mengformule mocht worden ingevuld. Inmiddels is verzoekster op 20 juli 2020 overgegaan in andere handen. De huidige exploitant stelt zich op het standpunt dat hij niet op de hoogte was van de lopende procedure over het al dan niet toestaan van een mengformule. Hij kan zonder de inkomsten uit aanvullende horeca onvoldoende inkomsten genereren om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

3. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Niet in geschil is dat op grond van de ter plaatse geldende bestemmingsplannen een mengformule en verkoop van eten en drinken voor directe consumptie op het adres niet is toegestaan. De vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of verzoekster gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de e-mail van 26 april 2018 van (een medewerker van) verweerder dat dit gebruik op het adres wel is toegestaan.

Zoals blijkt uit de door verweerder genoemde uitspraak van de Afdeling moeten bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating en/of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een toezegging? Voorts geeft de Afdeling aan dat de betrokkene geen geslaagd beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel indien hij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag, of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Hierbij is van belang dat op degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel doet een onderzoeksplicht rust. Bij de vraag of een toezegging is gedaan, speelt ook de deskundigheid van de betrokkene een rol. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de toenmalige beoogde exploitanten, mevrouw [naam 2] en de heer [naam 3] , op 20 april 2018 per e-mailbericht bij verweerder hebben geïnformeerd naar de bestemming van het adres. Op dat moment was daar een fietsen- en souvenirwinkel gevestigd. Zij hebben daarbij aangegeven dat zij het concept van de onderneming willen veranderen en dat zij via ruimtelijkeplannen.nl hebben gezien dat de locatie een gemengde bestemming heeft. Zij vragen verweerder om toestemming en medewerking om het concept te exploiteren op het adres. Hierop heeft een medewerker van verweerder op 26 april 2018 – onder meer – geantwoord dat op het adres een gemengde bestemming ligt waarbij additionele horeca (een mengformule) is toegestaan.

Op 7 juni 2018 heeft [naam 4] een e-mail gestuurd naar deze medewerker van verweerder. Daarin geeft hij aan aanvullende vragen te hebben over de mogelijkheden op deze locatie. Uit de toegezonden informatie hebben de beoogde exploitanten opgemaakt dat bakkerijen zijn toegestaan. Aan de medewerker is vervolgens de vraag voorgelegd of er in de onderneming koffie geserveerd mag worden en of het is toegestaan om brood af te bakken. Ook melden de beoogde exploitanten dat zij hadden gelezen dat het niet meer mogelijk is om winkels te openen die zijn gefocust op de verkoop van zoetigheden. Zij stellen daarbij vragen als: Waar ligt de grens? Mogen bijvoorbeeld chocoladecroissants worden verkocht? Mag er een gebaksvitrine geplaatst worden? Ook is verzocht om te bevestigen dat voor deze specifieke locatie rond de 15m2 aan zitgedeelte is toegestaan. De e-mail eindigt met de opmerking dat de huidige regelgeving voor de beoogde exploitanten erg onduidelijk is, vandaar deze vragen over wat wel en wat niet mag. Dezelfde medewerker van verweerder heeft op 13 juni 2018 hierop geantwoord dat het inderdaad niet is toegestaan om winkels te openen die gefocust zijn op verkoop van zoetigheden en toeristische eetzaakjes maar dat zij niet precies weet wat wel en niet mag. Zij heeft de beoogde exploitanten doorgestuurd naar een medewerker maatwerk vergunningen met meer kennis van zaken. Verzoekster is vervolgens opgericht per 13 juli 2018.

De voorzieningenrechter overweegt dat er in de media veel aandacht is geweest rondom het voorbereidingsbesluit. Op ruimtelijkeplannen.nl waar de beoogde exploitanten op hebben gezocht stond destijds naast het bestemmingsplan “Westelijke Binnenstad” ook vermeld dat het voorbereidingsbesluit op het adres geldend is. De beoogde exploitanten hadden hier dus kennis van kunnen nemen. Bij zorgvuldige bestudering van de planologische regels hadden de beoogde exploitanten kunnen weten dat het voorgenomen gebruik in strijd zou zijn met de planologische regels. En zij hadden dus tevens kunnen weten dat er iets schortte aan het antwoord in de e-mail van 26 april 2018. Die e-mail bevat geen enkele verwijzing naar het voorbereidingsbesluit. Verder neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat bij de beoogde exploitanten een bepaalde mate van deskundigheid mag worden verondersteld op het gebied van ruimtelijke plannen. Zo is bijvoorbeeld op de zitting gebleken dat de heer [naam 3] makelaar is. De voorzieningenrechter onderschrijft dus het standpunt van verweerder dat verzoekster niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeksplicht. De vervolgcorrespondentie geeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Daaruit valt op te maken dat er, na de e-mail van 26 april 2018, bij de beoogde exploitanten nog de nodige vragen bestonden over de voorgenomen exploitatie en dat de medewerker van verweerder deze vragen niet kon beantwoorden. Verder is gesteld noch gebleken dat de beoogde exploitanten contact hebben opgenomen met de medewerker maatwerk vergunningen om duidelijkheid te krijgen over wat wel en niet mag op de onderhavige locatie.

Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder toezeggingen heeft gedaan waaruit verzoekster in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat additionele horeca op het adres was toegestaan. Dat de huidige exploitant niet op de hoogte was van deze last onder bestuursdwang toen hij de zaak overnam, is betreurenswaardig maar leidt niet tot een andere conclusie.

Conclusie

5. Het beroep is ongegrond. Omdat op het beroep is beslist, wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht.

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Tegen de uitspraak op het verzoek kan geen rechtsmiddel worden aangewend.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.