13.2 Is het huidige artikel 2:19 lid 4 BW een voldragen regeling?

Uit onderhavig onderzoek is gebleken dat het huidige artikel 2:19 lid 4 BW geen volledige en juiste basis is voor de turboliquidatie als ontbindingswijze. Uit de letterlijke tekst van artikel 2:19 lid 4 BW volgt dat, teneinde een BV te kunnen ontbinden via een turboliquidatie, slechts aan één voorwaarde hoeft te zijn voldaan: het ontbreken van baten ten tijde van ontbinding. Als gevolg hiervan zou men kunnen concluderen dat het mogelijk is een BV met slechts schulden te ontbinden door middel van een turboliquidatie.

Wanneer de heersende leer is dat een BV zonder baten maar met schulden mag, of zelfs moet, turboliquideren, heeft dit grote gevolgen voor twee groepen belanghebbenden. Allereerst is het zeer aannemelijk dat BV-fraudeurs hiervan zullen profiteren. Indien zij alle baten uit een BV wegsluizen en een grote schuldenpost opbouwen, zullen zij niet langer in faillissement geraken, maar zal de BV goedkoop en snel ontbonden kunnen worden ex artikel 2:19 lid 4 BW. Dit heeft voor fraudeurs verschillende voordelen. Wanneer de BV met een turboliquidatie wordt ontbonden, houdt deze direct op te bestaan; er vindt geen vereffening plaats. Hierdoor wordt geen inzicht verkregen in de administratie en financiën van de BV. Indien de BV niet van een turboliquidatie gebruik zou kunnen maken maar failliet wordt verklaard, ligt dit geheel anders. De curator doet in faillissement onderzoek naar eventuele paulianeuze handelingen, die veelal ten grondslag liggen aan de weg naar de turboliquidatie. Fraudeurs zullen het vermogen van de BV opzettelijk paulianeus onbereikbaar maken voor (bepaalde) schuldeisers, bijvoorbeeld door middel van selectieve betalingen. Bovendien gaat de curator na of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, waartoe een gerede kans bestaat in geval van een fraudeconstructie.

Er kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, waarbij het niet voldoen aan de jaarrekeningenplicht en/of administratieplicht leidt tot de conclusie van onbehoorlijk bestuur. Ook het verzuim tot tijdige aangifte van faillietverklaring kan onbehoorlijk bestuur opleveren. Bovendien kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW, wanneer in de fase voorafgaand aan het ontbindingsbesluit handelingen zijn verricht waardoor de belangen van de schuldeisers zijn verwaarloosd. Ten slotte is denkbaar dat de curator bestuurders aanspreekt op grond van schadeveroorzakend tekortschietend bestuur op grond van artikel 2:9 BW. Mijns inziens worden fraudeurs – wanneer het mogelijk is een BV met schulden te turboliquideren – aangespoord baten uit BV’s weg te sluizen, een hoge schuldenpost op te bouwen en de BV te ontbinden ex artikel 2:19 lid 4 BW, waardoor het risico op bestuurdersaansprakelijkheid in sterke mate wordt afgezwakt.

Indien fraudeurs op deze wijze opereren, zijn schuldeisers daar de dupe van. Na de turboliquidatie houdt de BV op te bestaan, waardoor de vorderingen van de schuldeisers onbetaald blijven. De enige mogelijkheid die de schuldeisers rest, is een vordering tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW. Schuldeisers worden hierdoor echter niet voldoende beschermd tegen frauduleuze constructies.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de turboliquidatie werd ingevoerd voor situaties waarin vennootschappen ten tijde van ontbinding geen baten hebben. De wet waarmede de mogelijkheid tot turboliquidatie werd ingevoerd, stond in het teken van de invoering van de mogelijkheid tot ontbinding door de Kamer van Koophandel (artikel 2:19a BW). De onderliggende gedachte van de minister hierbij was (mede) het bestrijden van misbruik van lege BV’s.

Over het bestaan van schulden ten tijde van ontbinding wordt niets gezegd. Uit zowel de parlementaire geschiedenis als de letterlijke wettekst van artikel 2:19 lid 4 BW lijkt dus te volgen dat de turboliquidatie kan worden toegepast wanneer een BV schulden heeft (mits de BV ten tijden van ontbinding geen baten meer heeft). Gelet op de onderliggende gedachte van de minister bij de wetswijziging, is het zeer onwaarschijnlijk dat de wetgever de turboliquidatie heeft ingevoerd voor de situatie waarin een BV slechts schulden heeft ten tijde van ontbinding, zeker gelet op de hierboven geïnventariseerde nadelen van deze benadering. Misbruik van BV’s wordt hiermee dus als het ware bevorderd, terwijl de onderliggende gedachte van de minister bij de wetswijziging mede het voorkomen van misbruik van lege BV’s was. Mijns inziens is de mogelijkheid tot turboliquidatie dan ook slechts bedoeld voor de situatie waarin een BV baten noch schulden heeft ten tijde van ontbinding.