8.1.1.b Herformulering van <verwijzing id="id-f0e46dcd-6e73-43bf-b9b6-4b23371ab69f" linkstatus="valide">art. 5 lid 2verwijzing> en <verwijzing id="id-b5048cb5-8f9d-4033-aacc-6431ff367003" linkstatus="valide">3verwijzing> Berner Conventie

1093. Art 5 lid 2; onafhankelijkheidsbeginsel. Dat brengt ons bij artikel 5 lid 2 van de Berner Conventie, waarin het onafhankelijkheidsbeginsel is neergelegd. Dit beginsel hoeft niet meer in een aparte bepaling te worden neergelegd. De onafhankelijkheid is immers, zoals hiervoor ter sprake kwam, reeds tot uitdrukking gebracht in de conflictregel en in het non-discriminatiebeginsel.1 Op conflicten-rechtelijk vlak is de onafhankelijkheid gewaarborgd door het woord "uitsluitend" in de conflictregel (daarmee wordt `Auflockerung' uitgesloten2) alsmede door een bepaling inzake de verwijzingscategorie op te nemen (daarmee wordt `Zersplitterung' uitgesloten3). En op vreemdelingenrechtelijk vlak is de onafhankelijkheid gewaarborgd doordat het non-discriminatiebeginsel "elke" discriminatie verbiedt, behoudens "uitdrukkelijk" door de conventie toegelaten uitzonderingen. Tezamen genomen volgt daaruit dat, behoudens deze uitzonderingen, de bescherming door het recht van het land voor welks grondgebied zij wordt ingeroepen, volstrekt onafhankelijk is van de bescherming in andere landen, daaronder begrepen het land van oorsprong. Een aparte bepaling waarin die onafhankelijkheid nogmaals expliciet wordt uitgesproken, is dus overbodig. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het onafhankelijkheidsbeginsel expliciet moet worden opgetekend om recht te doen aan de wordingsgeschiedenis van de conventie. Het onafhankelijkheidsbeginsel markeert immers een cruciale stap in de ontwikkeling van het internationale intellectuele-eigendomsrecht en de Berner Conventie, een stap die de verdragsopstellers expliciet hebben willen vastleggen. Op die grond is verdedigbaar dat het onafhankelijkheidsbeginsel ook nog expliciet in een aparte bepaling wordt verwoord.4 Toch is dat in het ontwerp niet gedaan — gestreefd is naar eenvoud en bondigheid, en in dat licht is een dergelijke bepaling, die tenslotte overbodig is, niet opgenomen. Alleen het formaliteitenverbod in de eerste volzin van artikel 5 lid 2 moet nog een plek krijgen. Dit formaliteitenverbod is een regel van eenvormig recht (ius conventionis), en daarom verhuist deze bepaling naar hoofdstuk II van het ontwerp, waarin het eenvormige recht wordt samengebracht.5

1094. Art 5 lid 3; land van oorsprong. Bezien wij vervolgens artikel 5 lid 3, dat betrekking heeft op de bescherming in het land van oorsprong. Wij hebben gezien dat de eerste volzin van deze bepaling wil uitdrukken dat de conventie niet van toepassing is op de bescherming in het land van oorsprong, terwijl de tweede volzin daarop een uitzondering maakt door toepassing van het beginsel van nationale behandeling in het land van oorsprong voor te schrijven.6 Het is een wat omslachtige constructie die er toe strekt het beginsel van nationale behandeling wél, en het ius conventionis niet van toepassing te laten zijn op de bescherming in het land van oorsprong. Dat kan ook simpeler worden geformuleerd — in het herformuleringsontwerp zou dat als volgt kunnen worden verwoord:

1095. Ingevolge deze bepaling is de conventie binnen het materiële, formele en temporele toepassingsgebied wél van toepassing op de bescherming in het land van oorsprong, maar wordt al het ius conventionis uitgeschakeld. Dat is dus in feite de omgekeerde benadering van artikel 5 lid 3 van de Berner Conventie (dat de conventie niet-toepasselijk verklaart, maar het beginsel van nationale behandeling vervolgens weer inschakelt). Het eindresultaat is hetzelfde, terwijl de hier gekozen benadering logischer en duidelijker is.