6.3.2.4.b De redelijkheid en billijkheid

Enigszins opmerkelijk is dat de minister als voorbeelden van onredelijke en onbillijke agenderingsverzoeken noemt (i) een verzoek tot opneming in de agenda van een onderwerp dat in geen enkele relatie staat tot de activiteiten van de vennootschap en (ii) een verzoek tot opneming in de agenda van een zodanige reeks van onderwerpen dat aannemelijk is dat de vergaderorde zal worden verstoord.1 Bij de invoering van het agenderingsrecht in 2004 werden ter verduidelijking van het zwaarwichtig belang als weigeringsgrond min of meer dezelfde (soort) voorbeelden genoemd.2 Valt hieruit de conclusie te trekken dat art. 2:8 BW als weigeringsgrond voor agenderingsverzoeken even restrictief moet worden uitgelegd als het zwaarwichtig belang in art. 2:114a (oud) BW en art. 2:224a BW? Overkleeft meent van wel.3 Nowak stelt zelfs dat weigering sinds 2010 nog moeilijker is geworden.4 Van Solinge en Nieuwe nemen eenzelfde standpunt in.5 Ter onderbouwing wijzen zij op de toelichting die de minister gaf bij de schrapping van het zwaarwichtig belang.6 Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid zich beperkt tot de ondergrens daarvan; misbruik van recht.7 Ik sluit mij bij deze opvatting aan. Het zwaarwichtig belang zag, zo blijkt uit het voorgaande, slechts op uitzonderlijke gevallen, maar zelfs het handhaven van die beperkte weigeringsgrond zou volgens de minister strijd opleveren met de Aandeelhoudersrichtlijn. Hieruit volgt dat voor alle NV’s, alsmede de BV’s met een notering aan een gereglementeerde markt, de mogelijkheden tot weigering onder de huidige regeling nog beperkter zijn dan de uitzonderlijke gevallen onder de oude regeling.8

Voor vennootschappen met een notering aan een gereglementeerde markt komt daar nog bovenop dat, omdat zij onder het bereik van de Aandeelhoudersrichtlijn vallen, de omvang van een nationaal corrigerend instrument, zoals art. 2:8 BW, richtlijnconform, en dus zeer beperkt, moet worden uitgelegd.9 Nationale beperkingen van Europees recht kunnen slechts in uitzonderlijke gevallen worden toegestaan.10 Concreet houdt dit in dat bij de genoemde vennootschappen slechts volstrekt onredelijke agenderingsverzoeken geweigerd mogen worden. Men denke aan het verzoek tot behandeling van een onderwerp dat al op de agenda staat (of zal staan), of het verzoek dat uitsluitend ten doel heeft de vergaderorde ernstig te verstoren.11 Verder kan nog worden gedacht aan een verzoek tot behandeling van een onderwerp dat in geen enkele relatie staat tot de activiteiten van de onderneming,12 en het verzoek een onderwerp te behandelen dat onlangs reeds (op eenzelfde wijze) in een algemene vergadering aan de orde is geweest. Indien door de verzoekers geen feiten of omstandigheden worden gesteld die een nieuwe behandeling rechtvaardigen, kan het bestuur de behandeling van dat onderwerp weigeren.13 Bij NV’s zonder een notering aan een gereglementeerde markt is de ruimte om op inhoudelijke gronden te weigeren, vanwege het ontbreken van de Europeesrechtelijke dimensie, mogelijk iets ruimer, maar ook weer niet zo ruim dat bij het zwaarwichtig belang kan worden aangesloten.

Samengevat geldt naar mijn mening dat bij de BV zonder notering aan een gereglementeerde markt de toets het meest inhoudelijk is. Uit jurisprudentie (over art. 2:107/217 lid 2 BW en art. 2:220 en 2:221 BW) blijkt immers dat een zwaarwichtig belang bijvoorbeeld ook kan zijn het niet schaden van de concurrentiepositie van de vennootschap en het voorkomen van onnodig ernstige schade aan de vennootschappelijke verhoudingen.15 Bij NV’s en BV’s met een notering aan een gereglementeerde markt is er nagenoeg geen inhoudelijke toets.16 Geweigerd kunnen slechts worden: (i) onderwerpen die geen enkel verband houden met de activiteiten van de vennootschap, (ii) onderwerpen die al op de agenda (zullen) staan, (iii) onderwerpen die tot doel hebben de vergaderorde ernstig te verstoren, en (iv) (onder omstandigheden) onderwerpen die onlangs reeds (op eenzelfde wijze) in de algemene vergadering zijn behandeld. Bij de NV zonder notering aan een gereglementeerde markt zit de inhoudelijke toets hier ergens tussenin.17 Omdat ook voor dit type NV het zwaarwichtig belang is geschrapt, meen ik dat als uitgangspunt geldt dat de toets meer dient aan te sluiten bij die van de NV en BV met een notering aan een gereglementeerde markt dan bij die van de BV zonder notering aan een gereglementeerde markt. Aansluiting bij het zwaarwichtig belang ligt echter weer meer voor de hand als de NV een besloten karakter heeft.