2.3.7.1 Stappenplan bij de toepassing van artikel 81 EG en/of artikel 6 Mw

Ingeval de nationale rechter of arbiter een zaak dient te beoordelen waarbij een beroep wordt gedaan op artikel 81 EG en/of artikel 6 Mw kan het hierna volgende stappenplan behulpzaam zijn. De bijzondere verhouding tussen de Commissie, de NMa en de nationale rechter bij de handhaving van het mededingingsrecht komt in dit stappenplan niet aan bod. Voor die verhouding verwijs ik naar het stappenplan in § 5.4.9.3.

Is er sprake van ondernemingen? Zo nee, dan is er geen schending van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG. Zo ja, dan volgt stap 2.

Gaat het om een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging? Zo nee, dan is er geen schending van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG. Zo ja, dan volgt stap 3.

Bevindt de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging zich boven de bagateldrempel van artikel 7 Mw? Zo nee, dan is de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet strijdig met artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.1 Zo ja, dan volgt stap 4. Zie voor de bagateldrempel § 2.3.5.

Strekt de overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het betreffende besluit van een ondernemersvereniging ertoe of heeft de overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het betreffende besluit van een ondernemersvereniging ten gevolge dat de mededinging merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst? Zo nee, dan is de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet strijdig met artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG. Zo ja, dan volgt stap 5. Zie voor de vaststelling van een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging § 2.3.3.2 sub e.

Valt de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging onder een groepsvrijstelling? Zo ja, dan is het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG en/of 6 lid 1 Mw niet van toepassing. Zo nee, dan volgt stap 6. Zie voor groepsvrijstellingen § 2.3.3.4.

Valt een overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de uitzondering van artikel 81 lid 3 EG of artikel 6 lid 3 Mw? Zo ja, dan is de afspraak vrijgesteld van het kartelverbod. Zo nee, dan volgt stap 7. Zie voor de uitzondering van artikel 81 lid 3 EG of artikel 6 lid 3 Mw § 2.3.3.4 en § 2.3.5.

De overeenkomst of het besluit dat in strijd is met het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG en/of artikel 6 Mw is van rechtswege nietig op grond van artikel 81 lid 2 EG en/of artikel 6 lid 2 Mw. Zie over de nietigheidssanctie § 2.3.3.3. Daarnaast is het, afhankelijk van de concrete omstandigheden, voor gelaedeerden mogelijk om schadevergoeding te vorderen op grond van schending van het mededingingsrecht (onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking). Tevens behoren voor gelaedeerden een verklaring voor recht, een vordering tot ongedaanmaking van hetgeen onverschuldigd is betaald en een verbodsof gebodsactie tot de mogelijkheden. Zie § 11.3.

De vraag of de betreffende overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging, het betreffende besluit van een ondernemersvereniging of het misbruik van een machtspositie de handel tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kan (daadwerkelijk of potentieel) beïnvloeden, hoeft niet per definitie door de Nederlandse rechter te worden beantwoord omdat de inhoudelijke criteria van het Europese en Nederlandse kartelverbod (artikel 81 EG en artikel 6 Mw) en het Europese en Nederlandse verbod om misbruik te maken van een machtspositie (artikel 82 EG en artikel 24 Mw) hetzelfde zijn. Voor wat betreft de toepasselijkheid van artikel 6 Mw vervalt alleen het criterium dat de betreffende overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of het betreffende besluit van een ondernemersvereniging de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. Artikel 82 EG noemt ook de eis van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Deze eis valt samen met het bepalen van de relevante geografische markt. De relevante geografische markt is dan ook doorslaggevend bij de vraag of een gedraging onder artikel 24 Mw valt of onder artikel 82 EG.