6.3.4 Engels recht

In de FCAR is, in tegenstelling tot haar Nederlandse tegenhanger, wel het vereiste opgenomen dat girale activa ‘in het bezit of onder de controle’ van de zekerheidsnemer moeten komen. Echter, ‘bezit of controle’ is naar Engels recht slechts vereist bij een security financial collateral arrangement. Het controlevereiste maakt namelijk enkel deel uit van de definitie van security financial collateral arrangement en is niet opgenomen in de definitie van title transfer financial collateral arrangement.1De reden dat het controlevereiste geen deel uitmaakt van de definitie van title transfer financial collateral arrangement kan zijn dat de Engelse wetgever het controlevereiste beschouwt als een perfection requirement, terwijl perfection requirements enkel gelden voor beperkte zekerheidsrechten en niet voor de overdracht tot zekerheid van girale activa.2 Zoals hiervoor aan de orde kwam, gaat zowel het Belgische, Duitse als Nederlandse recht uit van het tegenovergestelde standpunt, namelijk dat het controlevereiste geldt voor beide vormen van zekerheid op girale activa.

Recent is een gedeeltelijke definitie van het controlevereiste in de Engelse implementatiewetgeving opgenomen. Reg 3(2) FCAR beschrijft wanneer er sprake is van ‘bezit’ van girale activa:

Girale activa zijn dus in ieder geval ‘in het bezit’ van de zekerheidsnemer wanneer (i) deze zijn bijgeschreven op een rekening van de zekerheidsnemer althans een derde en (ii) de rechten van de zekerheidsgever beperkt zijn tot het recht op vervanging en het recht op restitutie van de overwaarde. Aangezien reg 3(2) FCAR geen limitatieve opsomming geeft, maar slechts één geval noemt wanneer er sprake is van ‘possession’, blijft de vraag open in welke andere situaties er sprake is van ‘bezit’ en wanneer er sprake is van ‘control’. In het bijzonder rijst de vraag of aan het controlevereiste is voldaan wanneer de zekerheidsgever kan blijven beschikken over het onderpand, zoals bij een floating charge het geval is.

Een aanzet tot de invulling van het begrip ‘possession or control’ is gedaan door de Law Commission in het rapport Company Security Interests3 en door Beale in The Law of Personal Property Security4 . Zowel de Law Commission als Beale gaat ervan uit dat het alleen mogelijk is om bezit (possession) te hebben van zaken (tangibles, zoals effecten aan toonder). ‘Bezit’ van vermogensrechten (intangibles) is niet mogelijk, zodat het bij girale activa gaat om de vraag of er sprake is van ‘control’.5 In het rapport van de Law Commission worden twee vormen van ‘controle’ onderscheiden: ‘positive control’ en ‘negative control’. In het rapport wordt daarover opgemerkt:

Van ‘negative control’ is volgens het rapport onder meer sprake wanneer de chargee mededeling heeft gedaan aan de account bank van de assignment of fixed charge.7 In dat geval kan de debiteur van de vordering – de account bank – alleen bevrijdend betalen aan de zekerheidsnemer en niet meer aan de zekerheidsgever. De account bank zal de instructies van de zekerheidsgever derhalve niet opvolgen en zo wordt de zekerheidsgever de mogelijkheid ontnomen om over het girale geld te beschikken (‘to deal with the debt’). Van (enkel) ‘positive control’ is onder andere sprake wanneer een control agreement wordt aangegaan. Dit houdt in dat partijen overeenkomen dat de intermediair de instructies van de zekerheidsnemer zal opvolgen zonder dat daarvoor toestemming van de zekerheidsgever noodzakelijk is. Een dergelijke afspraak sluit niet uit dat de zekerheidsgever over de girale activa kan blijven beschikken. Ten slotte kan er ook sprake zijn van zowel ‘negative control’ als ‘positive control’. Dat is het geval wanneer zekerheid wordt verschaft op effecten die direct worden gehouden via CREST, bijvoorbeeld door overboeking van de effecten in de naam van de zekerheidsnemer.8

De Law Commission stelde aanvankelijk voor om ‘positive control’ voor te schrijven als ‘perfection requirement’ voor het in zekerheid geven van girale activa naar het voorbeeld van het vereiste van ‘control’ dat (onder meer) Article 9 Uniform Commercial Code stelt aan het in zekerheid geven van girale activa.9

In haar uiteindelijke rapport is de commissie hierop teruggekomen omdat deze vorm van ‘control’ niet voldoende zou zijn voor het soort ‘controle’ dat de Collateral Richtlijn zou vereisen.10 De commissie acht het in haar eindrapport aannemelijk dat wel aan het controlevereiste is voldaan wanneer er sprake is van ‘negative control’.11 Dit leidt de commissie af uit de tiende overweging van de considerans die – in het Engels – luidt:

Uit het begrip ‘dispossession’12 volgt volgens de Law Commission dat de zekerheidsgever de mogelijkheid moet worden ontnomen om over het onderpand te kunnen beschikken:

Het gaat er volgens de Law Commission dus om dat de zekerheidsgever niet langer de mogelijkheid heeft om te beschikken over de girale activa.14 Als bijkomend argument voor deze interpretatie van ‘control’ voert de commissie aan dat een andere opvatting art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn zinledig zou maken.15

De Law Commission sluit het rapport af met een ontwerpregeling voor (onder meer) het in zekerheid geven van girale activa door de zekerheidsnemer ‘control’ te verschaffen. De zekerheidsnemer heeft volgens die ontwerpregeling – verkort weergegeven – ‘control’ van girale activa wanneer (i) de zekerheidsnemer de account provider is, (ii) wanneer girale activa op een rekening op naam van de zekerheidsnemer staan en (iii) wanneer de chargee mededeling heeft gedaan aan account bank van de assignment of fixed charge.16 De redenering van de commissie is echter niet geheel consistent. Volgens de commissie is ook sprake van ‘negative control’ wanneer girale activa in zekerheid worden gegeven op de onder (i) genoemde wijze, terwijl in dat geval niet is uitgesloten dat de zekerheidsgever over de girale activa kan beschikken.17

Beale gaat er op grond van dezelfde argumenten als de Law Commission van uit dat ‘possession or control’18 inhoudt dat de zekerheidsgever geen ‘general right to deal with the collateral’ mag hebben. Hij ziet zich in dit betoog gesterkt door een uitspraak van de High Court, Re F2G Realisations Limited (in liquidation).19 In die zaak ging het om gelden die door klanten van F2G werden gestort op een bankrekening in naam van G-T-P. De gelden werden door G-T-P onder trustverband gehouden voor F2G. Op grond van artikel 2 van de Declaration of Trust was G-T-P (de trustee) verplicht om de instructies die door F2G (de beneficiary) met betrekking tot het girale geld werden gegeven, uit te voeren, terwijl G-T-P volgens artikel 3 onder bepaalde omstandigheden (bijvoorbeeld in geval van wanprestatie door of insolventie van F2G) gelden van de rekening mocht opnemen en verrekenen met haar vorderingen op F2G.

De eerste vraag die de rechter van de High Court, Vos J, moest beantwoorden, was of er tussen partijen een zekerheidsrecht tot stand is gekomen. Hij constateert dat partijen hebben beoogd een floating charge te creëren. Er had echter geen registratie van de floating charge plaatsgevonden. Hierdoor kon het zekerheidsrecht in het faillissement van F2G niet aan de curator worden tegengeworpen. G-T-P betoogde dat het zekerheidsrecht wel aan de curator kon worden tegengeworpen. In haar ogen was er aan het controlevereiste voldaan, zodat aan alle vereisten van een financial collateral arrangement was voldaan en het zekerheidsrecht geen registratie behoefde op grond van reg 4(4) FCAR. De rechter gaat hier niet in mee omdat er volgens hem geen sprake is van ‘possession or control’. Volgens hem is het noodzakelijk dat ‘the collateral taker has the legal right to deal with the collateral’. Vos J voert voor dit standpunt drie argumenten aan:

Het gaat er volgens Vos J dus in essentie om dat de zekerheidsnemer de bevoegdheid heeft om de zekerheidsgever te verhinderen te beschikken over de girale activa. Aangezien in casu G-T-P de instructies van F2G met betrekking tot het girale geld moest opvolgen totdat zich een van de in artikel 3 van de Declaration of Trust genoemde omstandigheden zou voordoen, heeft G-T-P geen ‘legal control’. Het feit dat het girale geld niet kon worden overgeboekt zonder medewerking van de zekerheidsnemer, hetgeen in casu het geval was aangezien het girale geld op een rekening op naam van de zekerheidsnemer stond, geeft de zekerheidsnemer weliswaar ‘administrative control’, maar dat volstaat volgens Vos J niet voor ‘possession or control’.

Beale betoogt, op basis van Re F2G Realisations Limited (in liquidation) en in lijn met de toets die is aangelegd in Re Spectrum Plus om te bepalen of er sprake is van een fixed charge op vorderingen,23 dat een tweeledige toets moet worden aangelegd. Ten eerste moet de zekerheidsgever juridisch de mogelijkheid worden ontzegd om over het onderpand te beschikken, met dien verstande dat een recht op vervanging en restitutie van de overwaarde niet aan ‘bezit of controle’ in de weg staan.24 Ten tweede moet worden getoetst of dit recht in de praktijk wordt uitgeoefend. Het is met andere woorden noodzakelijk dat de zekerheidsgever het recht wordt ontnomen om over de girale activa te beschikken (‘negative legal control’) en dat partijen zich dienen te gedragen in overeenstemming met die afspraak (‘negative practical control’).25‘Practical control’ komt erop neer dat de rekening feitelijk moet worden geblokkeerd. Gullifer lijkt zich bij Beale’s interpretatie van het controlevereiste aan te sluiten:

Het vereisen van ‘legal and practical control’ van giraal geld betekent volgens Beale concreet dat de chargee mededeling moet doen aan de account bank van de assignment of fixed charge.27 Wanneer de zekerheidsnemer de account bank is, moet de account bank de rekening in beginsel blokkeren, zij het dat de zekerheidsgever een recht op vervanging en restitutie van de overwaarde kan worden toegekend.28 Volgens Beale is er alleen sprake van ‘possession or control’ van effecten wanneer (i) de chargee mededeling heeft gedaan aan de intermediair van de assignment of fixed charge of (ii) de girale effecten zijn overgeboekt op een rekening van de zekerheidsnemer, mits de rechten van de zekerheidsgever beperkt zijn tot een recht op vervanging en een recht op restitutie van de overwaarde.29 Indien girale effecten in zekerheid worden gegeven aan de intermediair, moet de rekening feitelijk geblokkeerd worden.30 Door strikt door te voeren dat de zekerheidsnemer en zekerheidsgever zich conform de gemaakte afspraak – het toekennen van ‘legal control’ aan de zekerheidsnemer – moet gedragen (‘practical control’), komt Beale (gedeeltelijk) tot een andere uitkomst dan de Law Commission en de uitspraak van de High Court in een andere zaak: Re Lehman Brothers International (Europe) (in administration).31

In die zaak staat de tussen Lehman Brothers International (Europe) (hierna: ‘LBIE’) en haar dochteronderneming, Lehman Brothers Finance SA (hierna: ‘LBF’) gesloten Master Custody Agreement (hierna: ‘MCA’) centraal. Op grond van de MCA verleent LBIE effectenbewaardiensten aan LBF. Art. 13 MCA bepaalt dat een zekerheidsrecht (‘general lien’) wordt gevestigd op alle goederen die gehouden worden door LBIE voor LBF en toebehoren aan LBF – het gaat in het bijzonder om girale effecten – ten behoeve van LBIE én met haar verbonden ondernemingen (‘any Lehman Brothers entity’).32 Art. 9 MCA bepaalt onder meer dat:

Door de rechter van de High Court, Briggs J, wordt vastgesteld dat LBIE en LBF hebben beoogd een floating charge tot stand te brengen. Aangezien dit zekerheidsrecht niet was geregistreerd door LBIE, komt het ook in deze zaak aan op de vraag of de charge toch aan de curator van LBIE tegengeworpen kan worden nu de girale effecten ‘in the possession or under the control’ van de zekerheidsnemer zijn gebracht en daarmee onder de FCAR vallen.

Briggs J volgt het oordeel in Re F2G Realisations Limited (in liquidation).33 Ook hij meent dat er sprake moet zijn van ‘dispossession’ teneinde aan het controlevereiste te voldoen.34 Daarvan is in ieder geval geen sprake wanneer de zekerheidsgever vrijelijk kan blijven beschikken over de in zekerheid gegeven girale effecten:

Wanneer alleen de relatie tussen LBF en LBIE in ogenschouw wordt genomen, is er volgens Briggs J sprake van ‘possession or control’. Op grond van art. 9 MCA was LBIE namelijk niet verplicht om de instructies van LBF op te volgen wanneer de waarde van de door LBIE aangehouden effecten onvoldoende was om de verplichtingen van LBF jegens LBIE te dekken.36 Echter, in de relatie tussen LBF en de met LBIE verbonden ondernemingen (die op grond van art. 13 MCA tevens zekerheid hadden verkregen op de girale effecten die LBF aanhield bij LBIE) is er geen sprake van ‘possession or control’ aangezien de met LBIE verbonden ondernemingen niet een (zoals in art. 9 MCA omschreven) ‘right of retainer’ toekwamen. LBF kon dus in de relatie tot de met LBIE verbonden ondernemingen blijven beschikken over de girale effecten en had daarmee meer rechten met betrekking tot die activa dan het vereiste van ‘possession or control’ toelaat (te weten: het recht op vervanging en het recht op restitutie van de overwaarde).37

In plaats van de vraag of er sprake is van ‘possession or control’ voor beide zekerheidsrechten afzonderlijk te behandelen, meent Briggs J dat deze vraag voor beide tezamen beantwoord moet worden omdat LBIE en de met LBIE verbonden ondernemingen zekerheid hadden bedongen op dezelfde activa. Hij komt tot de conclusie dat er in casu geen sprake is van ‘possession or control’ omdat ‘leaving aside the debts to LBIE, LBF could do what it liked with the property, regardless of its liabilities to LBIE’s affiliates’.38

Ten slotte adresseert Briggs J de vraag of feitelijk ook gebruik werd gemaakt door LBIE van het aan hem toegekende ‘right of retainer’. Hij komt tot de conclusie dat LBIE geen enkel ‘legal right of control’ uitoefende dat hem toekwam op grond van de MCA.39 Dit leidt er volgens Briggs J echter niet toe dat, voor zover in hoger beroep zou worden geoordeeld dat de zekerheidsrechten afzonderlijk van elkaar zouden moeten worden behandeld, er in de relatie tussen LBIE en LBF geen sprake zou zijn van ‘possession or control’.40 Daartoe voert hij aan dat de feitelijke handelingen van partijen niet in acht dienen te worden genomen nu art. 9 MCA de zekerheidsnemer onmiskenbaar een ‘right of retainer’ toekent en dit niet gezien kan worden als een ‘sham’.41 In tegenstelling tot Beale acht Briggs J ‘practical control’ dus niet noodzakelijk. ‘Negative legal control’ is voldoende.

Samengevat komt de positie naar Engels recht op het volgende neer. Er is sprake van ‘possession’ van girale activa indien ‘[the] financial collateral has been credited to an account in the name of the collateral-taker or a person acting on his behalf (…) provided that any rights the collateral-provider may have in relation to that financial collateral are limited to the right to substitute financial collateral of the same or greater value or to withdraw excess financial collateral’. ‘Control’ wordt, zowel in de rechtspraak als literatuur, geïnterpreteerd als ‘negative control’. Dit houdt in dat de zekerheidsgever niet langer over de in zekerheid gegeven girale activa moet kunnen beschikken. De zekerheidsnemer moet in ieder geval de bevoegdheid hebben om de zekerheidsgever te verhinderen te beschikken over de girale activa (‘negative legal contol’). Volgens Beale is daarnaast ‘practical control’ vereist, dat wil zeggen dat de zekerheidsgever ook feitelijk verhinderd moet worden om over het onderpand te beschikken.