2 Rechtsdwaling bij registergoedtransacties

Bij de overdracht van een registergoed wenst de verkrijger doorgaans het goed te verkrijgen zonder beslagen en/of onbekende beperkte rechten. Deze wens wordt doorgaans in de koopovereenkomst tot uitdrukking gebracht door een beding als “de onroerende zaak zal aan de koper worden overgedragen vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan”. De notaris heeft in het verwezenlijken van deze wens een belangrijke taak. Ingevolge artikel 11 van de Verordening beroeps- en gedragsregels notariaat (hierna: Vbg) dient de notaris erop toe te zien dat de koper het verkochte verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken, dus in overeenstemming met de koopovereenkomst. Deze wens kan – ten aanzien van hypotheekrechten die teniet moeten gaan – op een aantal manieren worden verwezenlijkt.1 Ten eerste is het mogelijk dat de vordering tot zekerheid waarvan het hypotheekrecht strekt, volledig wordt voldaan.2 Deze vordering wordt in de praktijk vaak voldaan door het aanwenden van de koopsom. De notaris gaat de onder hem gestorte koopsom houden voor de hypotheekhouder, waardoor de hypotheekhouder wordt voldaan. Hierdoor gaat de vordering – en ook het van de vordering afhankelijke hypotheekrecht – teniet.3 Ook bestaat de mogelijkheid dat de hypotheekhouder niet volledig kan worden voldaan uit de koopsom, omdat deze ontoereikend is of omdat er meerdere hypotheekhouders zijn. In dit geval is afstand of opzegging van het hypotheekrecht vereist om tot een vrije en onbezwaarde levering aan de koper te komen. Afstand van het hypotheekrecht is een tweezijdige rechtshandeling, waarvoor het vormvereiste van een notariële akte en inschrijving de openbare registers geldt (op gelijke wijze als de vestiging, zie art. 3:98 BW). Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling zonder vormvereisten, die de hypotheekhouder slechts kan verrichten indien daartoe de mogelijkheid is geschapen door hypotheekgever- en houder.

In een tuchtrechtelijk arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 2010 ging het om de verkoop en overdracht van een onroerende zaak waarop door de verkoper drie hypotheekrechten waren gevestigd.4 Bij de levering van de zaak bleek de opbrengst ontoereikend om ook de derde hypotheekhouder volledig te voldoen. Een medewerker van een ander notariskantoor had de transporterende notaris toegezegd dat de derde hypotheekhouder afstand van het hypotheekrecht zou doen, zodat de koper de onbelaste eigendom van de zaak zou verkrijgen. Voordat de afstand daadwerkelijk was gedaan, ging de derde hypotheekhouder failliet. De curator weigerde mee te werken aan afstand van het hypotheekrecht, waardoor de koper schade zou lijden. Volgens het hof is de klacht van de koper terecht. Het hof leidt uit artikel 3 (inmiddels artikel 11) Vbg af dat (r.o. 6.2):

De redenering van het hof lijkt in eerste instantie logisch. Zolang de overdracht heeft plaatsgevonden maar nog geen afstand is gedaan van het hypotheekrecht, loopt de koper het risico dat de hypotheekhouder failliet gaat en dat deze de medewerking van de curator nodig heeft om afstand te doen van het hypotheekrecht. Het is daarom zaak om de afstand te verwezenlijken gelijktijdig (“bij gelegenheid van”) de levering van het registergoed. Deze aanpak noem ik route A. Het probleem van deze route is echter dat op het moment dat de leveringsakte gepasseerd wordt, nog geenszins zeker is dat de transactie is voltooid overeenkomstig de afspraken tussen koper en verkoper. Vanwege de terugwerkende kracht van faillissement (art. 23 Fw) kan pas op de dag ná de inschrijving van de leveringsakte worden gecheckt in (onder meer) het Centraal Insolventieregister (hierna: CIR) of de overdracht heeft plaatsgevonden en of het hypotheekrecht ten behoeve van de nieuwe hypotheekhouder (die de lening verstrekt waarmee de koper de koopsom kan ophoesten) is gevestigd.5 Pas op dit moment weten de verkoper en zijn hypotheekhouder(s) dat zij onvoorwaardelijk gerechtigd zijn geworden tot het bedrag; zij zijn immers tot dit bedrag gerechtigd onder de opschortende voorwaarde dat een vrije en onbezwaarde levering heeft plaatsgevonden.6 Afstand doen van het hypotheekrecht (door de hypotheekhouder van de verkoper) op de dag waarop de leveringsakte wordt gepasseerd, betekent voor de hypotheekhouder dus dat hij afstand doet van zijn recht vóórdat hij de geldsom (tot zekerheid waarvan dat recht strekt) heeft ontvangen. Hetzelfde geldt bij opzegging van het hypotheekrecht. Het mag dan ook geen verbazing wekken dat hypotheekhouders hier niet mee akkoord gaan en dat in de notariële praktijk over het algemeen genoegen wordt genomen met slechts een royementstoezegging in plaats van volmacht (route B), hetgeen de notaris in het bovengenoemde arrest ook (tevergeefs) als verweer op de klacht voert.

De notaris bevindt zich in een civielrechtelijke spagaat. Enerzijds moet voorkomen worden dat de hypotheekhouder van de verkoper het risico loopt zijn recht kwijt te raken zonder daarvoor geld te ontvangen (dit risico dreigt bij route A). Anderzijds moet dit er niet toe leiden dat de koper het risico loopt dat de door hem verkregen onroerende zaak nog belast is met een hypotheekrecht van de verkoper (dit risico dreigt bij route B). Een mogelijke oplossing zou overigens zijn om de royementsvolmacht te verlenen onder de opschortende voorwaarde dat de hypotheekhouder op de dag na het inschrijven van de leveringsakte onvoorwaardelijk gerechtigd wordt tot het voor deze hypotheekhouder bestemde deel van de koopsom. Hierbij is wel van belang dat op de dag ná het inschrijven van de leveringsakte nóg een akte wordt ingeschreven met daarin de verklaring dat het hypotheekrecht inderdaad teniet is gegaan (art. 3:17 lid 1 sub c BW). Zie ook artikel 3:28 en 3:29 BW, indien de hypotheekhouder niet meewerkt aan deze inschrijving. De voorwaardelijke royementsvolmacht is echter niet de gevestigde praktijk, omdat dit het proces van overdracht arbeidsintensiever en daarmee kostbaarder maakt, terwijl de kans dat bovengenoemd risico zich openbaart nihil is. De gevestigde praktijk is dan ook de handelswijze van de notaris in het bovengenoemde arrest; route B, waarin het risico niet bij de hypotheekhouder van de verkoper, maar bij de koper ligt. Dit risico heeft zich in bovengenoemd arrest verwezenlijkt.

Indien een van beide risico’s zich verwezenlijkt lijdt een van beide partijen daardoor schade. Deze partij zal de schade vergoed willen zien, door de notaris civielrechtelijk aansprakelijk te houden. Zal de civiele rechter deze vordering toe- of afwijzen en speelt een beroep op rechtsdwaling daarbij een rol? Ik analyseer hierbij vooraleerst het perspectief van de koper die schade lijdt omdat de notaris route B heeft gekozen, alvorens ik toekom aan de mogelijkheid dat de hypotheekhouder schade lijdt vanwege route A.