19.7.4 Reddingsfinanciering gedekt door zekerheden: voortzetting van verlieslatende activiteiten of onttrekkingen?

Als daartoe de mogelijkheid bestaat, zal de aandeelhouder die een vennootschap van additionele (reddings)financiering voorziet, zekerheden bedingen op de activa van de vennootschap. Dit heeft vanzelfsprekend een negatief effect op het verhaal van de ongesecureerde crediteuren in een eventueel later faillissement van de vennootschap. De vraag rijst welke invloed een zekerheidsverstrekking heeft op de ex post beoordeling van de reddingspoging. Het hof in de Coutts-zaak overwoog dat voor haar oordeel mede relevant was dat Coutts geen zekerheden had bedongen voor het door haar verstrekte krediet en hierdoor veruit de grootste concurrente crediteur was in het faillissement van haar dochter. Volgens A-G Timmerman is het denkbaar dat onder omstandigheden de peildatum op een eerder moment wordt vastgesteld indien ten behoeve van de moeder zekerheden zijn verstrekt dan wanneer geen zekerheden zijn verstrekt.1

Ik vraag mij af of het zuiver is om het peilmoment – het moment waarop de aandeelhouder moest weten dat de vennootschap niet langer te redden was – vroeger vast te stellen als in het kader van de reddingsfinanciering zekerheden werden gevestigd, dan in het geval dat de aandeelhouder ongesecureerde leningen heeft verstrekt. Dat de vennootschap kennelijk nog vrij actief beschikbaar had en de aandeelhouder daarvan gebruik heeft gemaakt om het neerwaartse risico van de reddingsfinanciering af te dekken, verandert niets aan zijn wetenschap inzake de haalbaarheid van het reddingsplan. Zolang de aandeelhouder mag menen dat er een redelijke kans op overleving van de vennootschap bestaat, handelt hij niet onrechtmatig jegens de nieuwe schuldeisers van de vennootschap door haar te financieren, ongeacht of hij zekerheden bedingt, zo volgt naar mijn idee ook uit het Osby-arrest.2

Een en ander neemt niet weg dat de aandeelhouder wél onrechtmatig kan handelen jegens de gezamenlijke crediteuren door het bedingen van de zekerheden. 3 Daarbij moet mijns inziens onderscheid worden gemaakt tussen zekerheden voor reeds eerder verstrekt krediet en zekerheden voor nieuw krediet. Bedingt de aandeelhouder zekerheden voor zijn reeds bestaande vorderingen op de vennootschap, dan is vanuit het perspectief van de gezamenlijke crediteuren sprake van een vermogensonttrekking; hun verhaalsvermogen wordt in dat geval immers afgeroomd ten behoeve van de aandeelhouder. De aandeelhouder handelt door het bedingen van zekerheden voor eerder verstrekt krediet daarom onrechtmatig indien hij ernstig rekening moet houden met een tekort.4 Aan dit lichtere subjectieve vereiste zal mijns inziens doorgaans zijn voldaan op het moment dat een aandeelhouder bij een reddingsoperatie betrokken is (zie par. 19.5.4 hiervoor). Deze notie lees ik ook in het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch in een met Coutts vergelijkbare zaak, waarin het hof van belang achtte dat de moeder in het kader van een reddingsoperatie geen zekerheden had bedongen of ontvangen en geen vermogen aan de dochter had onttrokken, “zodat [de moeder] geen voorsprong [had] verworven ten opzichte van andere crediteuren”.5 Tracht een aandeelhouder door een reddingspoging zijn eigen exposure af te bouwen ten detrimente van de overige crediteuren, dan zal aansprakelijkheid eerder aan de orde komen.

Bedingt de aandeelhouder zekerheden voor een nieuwe lening, dan handelt hij mijns inziens in beginsel pas onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren als er geen reëel overlevingsperspectief bestaat.6 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de pauliana blijkt dat de gezamenlijke crediteuren benadeeld worden door de vestiging van zekerheden voor nieuw krediet, zelfs als het nieuwe krediet is aangewend om concurrente schuldeisers te voldoen. In het tweede arrest inzake Van Dooren q.q./ABN-Amro oordeelde de Hoge Raad dat de vestiging van zekerheden voor nieuw krediet ook onder die omstandigheden leidt tot benadeling, nu daardoor concurrente crediteuren van de vennootschap worden vervangen door een gesecureerde schuldeiser.7 Zoals in hoofdstuk 8 aan bod kwam, oordeelde in de VS het federale Court of Appeals (5th Cir.) dat de concurrente crediteuren onder deze omstandigheden juist niet benadeeld waren door het vestigen van de zekerheden; hoewel de individuele crediteuren nadeel hadden ondervonden, was volgens het Court of Appeals geen sprake van benadeling van de “unsecured creditors as a class”.8 Op dit punt is het Nederlandse recht dus strenger voor de aandeelhouder dan het Amerikaanse recht.