7.4.2 Pareto-efficiëntie: Honderd procent zekerheid, smaller toepassingsbereik

276. De eerste ‘oplossing’ voor de onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’ is om zulke vergelijkingen in het geheel te vermijden. De manier om dat te doen is alleen maatregelen te nemen waar alle betrok ken partijen het mee eens zijn.1 Dergelijke maatregelen zullen ervoor zorgen dat géén van de partijen in hun persoonlijke welvaart wordt geraakt en zijn daarmee op hun minst welvaartsneutraal. Als daarnaast de persoonlijke welvaart van in ieder geval één partij wordt verhoogd, dan is er sprake van een verhoging van de maatschappelijke welvaart.

277. Het is erg lastig om zulke maatregelen te nemen, zeker in de vorm van regels die voor iedereen gelden. Omdat mensen hun eigen voorkeuren hebben, zal het gedwongen herverdelen van subjectieve rechten er al snel voor zorgen dat één van de betrokken partijen slechter af is.2 De manier om dat te voorkomen is om geen regels te hanteren die herverdeling van bovenaf opleggen, maar regels die het herverdelen door partijen zelf ver gemakkelijken. Er zijn dan geen ‘interpersonal utility comparisons’ nodig om te bekijken of het verlies van de ene partij bij de transactie gecompenseerd wordt door de winst van de ander. In plaats daarvan kan worden gekeken naar het gedrag van de partijen zelf. Als twee partijen vrijwillig besluiten om subjectieve rechten uit te wisselen, dan kan men ervan uitgaan dat ze er allebei op vooruitgaan.3 Het uitwisselen is voor deze twee partijen efficiënt. Als er geen andere partijen door de transactie worden benadeeld, dan kan met honderd procent zekerheid worden gezegd dat de transactie de maatschappelijke welvaart verhoogt.4

278. De wetgever (of rechter) die aan de hand van de Pareto-efficiëntiemaatstaf regels opstelt om te bepalen hoe rechtsobjecten en subjectieve rechten opgebouwd en aangevuld dienen te worden, stelt zich bescheiden op. Hij realiseert zich dat het niet mogelijk is om zelf te bepalen wat ‘optimale’ combinaties van schaarse middelen en juridische posities zijn en bepaalt daarom niet welke combinaties wel of niet toegestaan zijn. In plaats daarvan worden partijen zelf in staat gesteld om te bedenken of hun persoonlijke welvaart wordt verhoogd door het combineren van bepaalde schaarse middelen en juridische posities. Is dat het geval, dan zullen zij een transactie aangaan om de gewenste schaarse middelen en juridische posities te combineren. Omdat zij er beiden op vooruitgaan, wordt de maatschappelijke welvaart verhoogd. De regels die de wetgever (of rechter) opstelt dienen er enkel toe het aangaan van dergelijke transacties te versimpelen. Dit betekent dat er geen gedwongen herverdeling plaatsvindt, maar hoogstens gebruik wordt gemaakt van ‘default rules’ (zie paragraaf 4.4.4) om de partijen te bewegen een keuze voor de ene of de andere combinatie van schaarse middelen of juridische posities te maken.