7.6.7 Relativiteit

Volgens artikel 6:163 BW bestaat geen verplichting tot schadevergoeding wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De uit Duitsland (§ 823 BGB) afkomstige relativiteitsleer wordt door de Hoge Raad sinds 1928 aangehangen en is uiteindelijk gecodificeerd in artikel 6:163 BW.1 Het belang van het beschermingsbereik van de geschonden norm komt ook tot uitdrukking in artikel 2:101 van de Principles of European Tort Law van de European Group on Tort Law dat luidt: 'Damage requires material or immaterial harm to a legally protected interest'.

De vordering van de gelaedeerde tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht moet worden afgewezen wanneer de mededingingsbepaling (de geschonden norm) niet strekt ter bescherming van de schade zoals die door de gelaedeerde is geleden of wanneer de soort schade of de wijze waarop de schade is ontstaan buiten het bereik van de bescherming valt.2 De relativiteit valt dan ook onder te verdelen in de zakelijke relativiteit, de persoonlijke relativiteit en de ontstaansrelativiteit.3 Bij de zakelijke relativiteit dient onderzocht te worden tegen welke schade de mededingingsrechtelijke norm beschermt. Bij de persoonlijke relativiteit staat de vraag centraal welke persoon door de mededingingsrechtelijke norm wordt beschermd (consumenten of concurrenten). Bij de ontstaansrelativiteit dient onderzocht te worden tegen welke wijze van ontstaan van schade de norm beschermt (zie het gebruik van het woord 'zoals' in artikel 6:163 BW).

Het doel van de relativiteitsleer is gelegen in het feit dat zonder de relativiteitscorrectie een te uitgebreide aansprakelijkheid zou kunnen ontstaan voor aan derden toegebrachte schade.4 Een norm strekt in beginsel ter bescherming van allen die als gevolg van de overtreding van die norm schade kunnen lijden. Het gaat dan om bescherming tegen alle schade die de dader als gevolg van deze overtreding kan worden toegerekend ex artikel 6:98 BW.5 De gedaagde moet bewijzen dat het tegendeel komt vast te staan.6 Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het beschermingsbereik van een norm een rechtsvraag betreft, zodat het niet slechts een kwestie van bewijs is. Artikel 6:163 BW legt alleen de argumentatielast op de dader, zodat deze de relativiteitsvraag bij de rechter in het geding moet brengen.7

Lindenbergh wijst in zijn oratie op het feit dat reeds bij de beslissing over het beschermingsbereik van een geschonden norm de keuze kan worden gemaakt om bepaalde personen, belangen of wijzen van ontstaan á dan niet onder de paraplu van de grondslag voor de aansprakelijkheid te laten vallen, hoewel dit laatste in de praktijk nog weinig gebeurt.8

Bij schending van wettelijke normen, zoals de bepalingen van het mededingingsrecht, dient aan de hand van het doel en de strekking van de desbetreffende norm te worden bepaald tot welke personen en schade hun bescherming zich uitstrekt.

Strekken de Europese mededingingsregels tot bescherming van de consument en de concurrent? Deze vraag ziet op de persoonlijke relativiteit. In hoofdstuk 2 ben ik ingegaan op de doelstellingen van het mededingingsrecht in het algemeen en het Europees mededingingsrecht in het bijzonder. Al was, zoals ik reeds in hoofdstuk 2 heb behandeld, het kartelrecht in de EG in het begin vooral gericht op het bevorderen van de integratie van de interne mark, geleidelijk aan is daar in Europa in navolging van de Verenigde Staten de doelstelling van het bevorderen van de concurrentie en de bescherming van de consument bij gekomen.9 In hoofdstuk 2 bleek dat verdedigd kan worden dat, zelfs indien de totale welvaart door kartelvorming zal toenemen, er sprake zal zijn van een niet toegestane beperking van de mededinging in het geval de consument er op achteruit zou gaan.10 Heertje verdedigt in zijn afscheidsrede zelfs de hypothese dat het mededingingsbeleid uiteindelijk beoogt de welvaart van de consumenten van nu en straks te verhogen en Pareto-verbeteringen tot stand te brengen die in de richting gaan van Pareto-optimaliteit.11

Hoe denkt de Commissie over de vraag of de Europese mededingingsregels strekken tot bescherming van de consument en de concurrent? De Italiaanse mededingingscommissaris Monti en zijn Nederlandse opvolger Kroes hebben herhaaldelijk benadrukt dat het doel van de mededingingsregels gericht is op de bescherming van consumenten.12 Kroes stelt zelfs het consumentensurplus voorop, ook als dit ten koste gaat van concurrenten.13 Het doel van de Europese mededingingsregels lijkt dus steeds meer gericht op het verhogen van de welvaart door middel van de bescherming van de belangen van consumenten. Zoals ik in § 2.2.4 reeds heb besproken is de bescherming van de consument zelfs uit het derde lid van artikel 81 EG af te leiden door de voorwaarde dat 'een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers (in de Engelstalige versie wordt het woord consumers gebruikt) ten goede komt.' In artikel 82 EG (sub b) worden de belangen van consumenten (in de Nederlandse vertaling wordt hier de term 'verbruikers' gehanteerd) zelfs expliciet genoemd. Het is nooit betwijfeld dat artikel 81 en 82 EG dezelfde belangen beschermen. Het GvEA EG heeft in Costerreichische Postsparkasse bevestigd dat de Europese mededingingsregels uiteindelijk tot doel hebben het welzijn van de consument te verhogen.14 Daarnaast valt nog te wijzen op artikel 153 lid 2 EG, waarin is bepaald dat bij het bepalen en uitvoeren van het beleid en het optreden van de Gemeenschap op andere gebieden (dus inclusief het mededingingsbeleid) rekening wordt gehouden met de eisen terzake van consumentenbescherming.15 Zie § 2.2.4.

De mededingingsregels strekken, naast tot bescherming van de consument, ook tot bescherming van de concurrent. De bescherming van concurrenten is reeds behandeld in § 2.2.6. In de in § 7.4 besproken zaak Courage/Crehan heeft het HvJ EG geoordeeld dat zelfs een onderneming die contractpartij is bij een verboden overeenkomst, onder voorwaarden recht heeft op schadevergoeding, met name in het geval dat de onderneming zich in een zwakke positie bevond ten opzichte van de gedaagde ten tijde van de contractsluiting.16 Elke particulier moet zich in rechte op schending van artikel 811id1 EG kunnen beroepen, ook wanneer hij partij is bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van deze bepaling.17 De A-G Mischo stelt in zij conclusie bij Courage/Crehan (§ 38):

In de literatuur is bij de introductie van de Mededingingswet in Nederland nog betwijfeld of voldaan kon worden aan het vereiste van relativiteit, nu 'de normen van het mededingingsrecht zijn gericht op de bescherming van een werkzame mededinging, en niet direct op de bescherming van concurrenten of consumenten'.19 Inmiddels is wel duidelijk geworden dat de Mededingingswet in ieder geval de consument in zijn belang beoogt te beschermen.

Voor concurrenten is dit volgens sommige auteurs nog zeer de vraag.20 Wanneer we echter de parlementaire geschiedenis raadplegen, wordt duidelijk dat de Mededingingswet wel degelijk de belangen van concurrenten en leveranciers beoogt te beschermen. De Minister van Economische Zaken verwoordde het als volgt:

Uit de parlementaire geschiedenis kan dus worden afgeleid dat de Mededingingswet strekt tot bescherming van de zojuist genoemde benadeelden. Dat de Mededingingswet niet alleen strekt tot bescherming van de consument maar ook strekt tot bescherming van de concurrent blijkt nog duidelijker uit het feit dat de Mededingingswet zoveel mogelijk in de pas loopt met het Europees mededingingsrecht. Europeesrechtelijke precedenten werken in de regel direct door in het Nederlands mededingingsrecht. Nu het Europees mededingingsrecht mede strekt tot bescherming van de concurrent strekt ook het Nederlands mededingingsrecht in beginsel mede tot bescherming van de concurrent.

In het zeer onwaarschijnlijke geval dat de mededingingsrechtelijke normen uit de Mededingingswet niet strekken tot bescherming tegen de schade zoals die door consumenten of concurrenten zijn geleden, moet bedacht worden dat het enkele feit van wetsovertreding (kartelverbod of verbod op het maken van misbruik van een machtspositie), ook á strekt het overtreden voorschrift niet tot bescherming tegen de schade, steeds zal meewegen bij het oordeel over de vraag of een betamelijkheidsregel is geschonden waar de benadeelde wel bescherming aan kan ontlenen (de correctie Langemeijer).22 Bij gedragingen in strijd met het concentratietoezicht — zoals bij overtreding van het verbod van artikel 34 Mw en artikel 41 lid 1 Mw — lijkt de kans dat een vordering uit onrechtmatige daad afstuit op het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW overigens groter te zijn dan bij gedragingen in strijd met het kartelverbod of het misbruikverbod.23