Schadevergoeding

In geval van een vordering tot nakoming ligt het anders. De grondslag van die vordering is de rechtsplicht (meestal een verbintenis).7 De wederpartij die betoogt dat nakoming reeds heeft plaatsgevonden en dat zij daarom van die plicht is bevrijd (met als gevolg dat de vordering tot nakoming moet worden afgewezen), draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit dat volgt. Betaling is in dit verband dus een (bevrijdend) verweer. Het geval van een vordering tot schadevergoeding moet van die nakoming worden onderscheiden. De grondslag van die vordering is immers niet een verbintenis zonder meer, maar een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Beroept de wederpartij zich tegenover een vordering tot schadevergoeding erop dat zij is nagekomen (dat zij heeft betaald), dan is dit dus in beginsel te beschouwen als een betwisting van de tekortkoming, zodat de bewijslast ligt op de partij die schadevergoeding vordert.

In afwijking van het voorgaande oordeelde de Hoge Raad in de zaak Toure/Heyne8 dat in de specifieke context van dat geval (een huurzaak waarin zowel nakoming werd gevorderd ten aanzien van achterstallige huurtermijnen als ontbinding van de overeenkomst) ook ten aanzien van de gevorderde ontbinding (waarvoor een tekortkoming vereist was, art. 6:265 lid 1 BW) kan gelden dat de wederpartij een bevrijdend verweer voert door zich op betaling te beroepen. Nu de gestelde tekortkoming uitsluitend bestond uit de stelling dat de huur niet (volledig) was betaald, was het verweer van Toure dat hij wel betaald had (waardoor de betalingsverplichting zou zijn tenietgegaan) volgens de Hoge Raad een bevrijdend verweer, zodat op Toure de bewijslast rustte van zijn gestelde betaling. Deze beslissing is moeilijk in te passen in een stelsel van bewijslastverdeling dat van de objectiefrechtelijke theorie uitgaat.9 Dat in eenzelfde procedure hetzelfde bewijsthema aan orde is en het op het eerste gezicht mogelijk bevreemt dat de bewijslast en het bewijsrisico in het verband van de ene vordering (nakoming) anders zou zijn dan in dat van een andere vordering (ontbinding), is mijns inziens geen goede reden voor een afwijking van de hoofdregel dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten draagt. Het verschil in de verdeling van de bewijslast in een geval als in de zaak Toure/Heyne berust eenvoudig op een verschil in de materiële vereisten voor nakoming respectievelijk ontbinding. En die vereisten luiden niet voor niets zoals zij luiden. Daarom is het ook niet ‘vreemd’ dat wanneer de rechter na bewijslevering in twijfel blijft over de vraag of betaling heeft plaatsgevonden of niet, hij de vordering van de schuldeiser tot nakoming toewijst (met als gevolg dat de schuldenaar mogelijk een tweede maal moet nakomen, waarbij er voor hem extra reden is om een kwitantie of ander bewijsmiddel van de betaling zorgvuldig te bewaren), maar tegelijk de vordering tot ontbinding van de schuldeiser afwijst (zodat niet intreedt het verdergaande rechtsgevolg dat de rechtsbetrekking tussen partijen een einde neemt, wat in het geval van huur onder meer zou betekenen dat de huurder het gehuurde zal moeten verlaten).10

Aannemelijk dunkt mij intussen dat een vordering tot vergoeding van de vertragingsschadedie ontstaat door het uitblijven van nakoming (art. 6:85 BW) zozeer in het verlengde van een vordering tot nakoming ligt, dat daarvoor geen andere bewijslastverdeling kan gelden. Wordt bijvoorbeeld een huurder veroordeeld tot betaling van achterstallige huur omdat de huurder door hem gestelde betalingen niet kan bewijzen, dan is daarmee mijns inziens ook de nevenvordering tot betaling van wettelijke rente (art. 6:119 BW) of eventueel wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) toewijsbaar vanaf het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim is geraakt.11 Met betrekking tot dit laatste element (het verzuim) geldt intussen wél dat op de schuldeiser de stelplicht en bewijslast rust. Het verzuim treedt echter in ieder geval in vanaf het tijdstip van de inleidende dagvaarding indien de schuldenaar bestrijdt tot betaling verplicht te zijn.12

Dat het betoog van de wederpartij volgens welke van een tekortkoming geen sprake is, niet behoort te worden opgevat als een (bevrijdend) verweer, maar in plaats daarvan als een betwisting, impliceert ook dat mogelijk is dat de partij die aanspraak maakt op schadevergoeding moet bewijzen dat bepaalde feiten zich niet hebben voorgedaan. De omstandigheid dat sprake is van ‘negatieve feiten’ leidt niet tot een afwijkende bewijslastverdeling.13 Een voorbeeld biedt het arrest Van Haeren c.s./Fortis14 waarin beleggers de bank aanspreken op grond van hun stelling dat de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht door hen onvoldoende te waarschuwen voor bepaalde beleggingsrisico’s. De Hoge Raad corrigeert de bewijslastverdeling van het hof, dat de bank belast had met het bewijs van haar stelling dat zij haar cliënten afdoende had gewaarschuwd: ‘waar Van Haeren c.s. gesteld hebben dat Fortis is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico’s van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, en Fortis deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wèl heeft gewaarschuwd voor deze risico’s, rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Fortis in de nakoming van haar zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op Van Haeren c.s.’

Bij Sieburgh treffen we een andere opvatting van de bewijslast met betrekking tot de tekortkoming aan.15 Volgens haar hangt het af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de aard van de tekortkoming of en in hoeverre de schuldeiser die schadevergoeding vordert, dient te bewijzen dat van een tekortkoming sprake is. Indien de schuldeiser zich erop beroept dat de schuldenaar zijn prestatie in het geheel niet heeft verricht, zou de schuldenaar die stelt wél betaald of geleverd te hebben, volgens haar ‘in de regel’ met het bewijs daarvan moeten worden belast. Op het eerste gezicht stemt dit overeen met de beslissing in de hiervoor besproken zaak Toure/Heyne. Tussen haakjes kwalificeert Sieburgh het door de schuldenaar te leveren bewijs van de betaling echter als ‘zogenoemd tegenbewijs’, wat twijfel oproept of zij wel inderdaad bedoelt dat de volle bewijslast (met het daarbij behorende bewijsrisico) van de betaling op de schuldenaar rust. Hoe dan ook meen ik dat een leer volgens welke niet de inhoud van de materiële rechtsnorm maar de omstandigheden van het geval voor de bewijslastverdeling bepalend zijn, slecht past bij de keuze voor de objectiefrechtelijke theorie die in art. 150 Rv is gemaakt (althans als hoofdregel). Wel zonder meer juist is wat Sieburgh óók vermeldt, namelijk dat in het geval dat de schuldeiser zich erop beroept dat sprake is van een ondeugdelijke prestatie, de schuldeiser dit moet bewijzen. In het verband van art. 6:74 BW volgt dit eenvoudig uit het vereiste van een tekortkoming.

Zie verder het commentaar op art. 6:81-6:83 BW.23 Aldaar komt ook aan de orde dat de stelplicht ten aanzien van het verzuim slechts een bescheiden rol speelt in die gevallen waarin het verzuim geen onderwerp is van het partijdebat.