Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-06-2021, nr. 200.272.606

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 juni 2021 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

Voor het aannemen van een verplichting van Dexia tot vergoeding van de volledige schade van [geïntimeerde] wegens vergunningplichtige advisering is vereist dat (i) de tussenpersoon [de tussenpersoon] het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken en (ii) Dexia dat wist of behoorde te weten.

Ten aanzien van het vereiste onder (i) heeft het hof in het tussenarrest van 8 juni 2021 geoordeeld dat [de tussenpersoon] een op de persoon van [geïntimeerde] toegesneden advies heeft verstrekt als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 2 september 20161.en daarmee de grenzen van haar vrijstelling heeft overschreden. Ten aanzien van het vereiste onder (ii) heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Dexia wist of behoorde te weten dat [de tussenpersoon] [geïntimeerde] heeft geadviseerd.

Het juridisch kader

In de prejudiciële beslissing van 10 juni 20222.heeft de Hoge Raad een kader gegeven om te bepalen of in een concreet geval sprake was van een vergunningplichtige advisering door een tussenpersoon in de zin van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Samengevat komt het oordeel van de Hoge Raad op het volgende neer: van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.

Het hof zal – evenals partijen – bij de verdere beoordeling uitgaan van het hiervoor weergegeven juridisch kader.

Geen terugkomen van bindende eindbeslissing

Dexia heeft in haar memorie na enquête met verwijzing naar het in de prejudiciële beslissing vastgestelde toetsingskader en de door [geïntimeerde] overgelegde getuigenverklaringen betoogd dat teruggekomen moet worden van het oordeel in het tussenarrest dat [geïntimeerde] door [de tussenpersoon] op niet-toegestane wijze is geadviseerd. Volgens Dexia blijkt onder de gegeven omstandigheden niet dat [de tussenpersoon] [geïntimeerde] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan.

Met het in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 vastgestelde toetsingskader heeft de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak omtrent de vraag wanneer sprake is van een vergunningplichtig advies van een tussenpersoon gepreciseerd en in verband daarmee geoordeeld dat voor de beoordeling of sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling vereist, maar ook voldoende, is dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van die afnemer.

Het hof heeft in het tussenarrest, waarin het de lat voor het aannemen van vergunningplichtig advies hoger legde dan de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, bij zijn beoordeling van de vraag of sprake was van niet-toegestane advisering door [de tussenpersoon] de omstandigheid betrokken dat [geïntimeerde] in een gesprek met de medewerker van [de tussenpersoon] te kennen heeft gegeven dat hij (i) (te dure) leningen had lopen bij Neckerman en Wehkamp, (ii) zijn financiële situatie wenste te verbeteren en (iii) dat de medewerker van [de tussenpersoon] hem daarop het sluiten van een nieuwe lening in combinatie met het Dexia-product Profit Effect als passend heeft gepresenteerd. Op die gronden oordeelde het hof dat [de tussenpersoon] de overeenkomsten aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld als geschikt voor hem. Het oordeel van het hof dat [de tussenpersoon] [geïntimeerde] heeft geadviseerd, houdt daarom stand, ook binnen het door de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing gegeven toetsingskader. Met betrekking tot de stelling van Dexia dat niet duidelijk is of de binnendienst of buitendienst ( [naam1] ) met [geïntimeerde] heeft gesproken over zijn wensen, financiële positie en doelstelling, overweegt het hof dat hetgeen [naam1] daarover verklaart, gelet op hetgeen [geïntimeerde] met verwijzing naar de verklaringen van [de tussenpersoon] en [naam2] , daarover naar voren heeft gebracht, niet vast staat. En zelfs als dit wel vast zou komen te staan, maakt dat het oordeel niet anders. Voor het oordeel dat [geïntimeerde] door [de tussenpersoon] is geadviseerd, maakt het immers niet uit of dit nu door de binnen- of buitendienst is gebeurd. De eigen verklaring van [geïntimeerde] dat hij is geadviseerd, wordt bovendien ondersteund door de verklaringen van [naam1] en [de tussenpersoon] (zoals hierna geciteerd) waaruit kan worden afgeleid dat [de tussenpersoon] als tussenpersoon zich onder meer toelegde op het aanbieden van consumptief krediet met een zo laag mogelijke maandlast en dat zij daarvoor het Dexia-product (Profit Effect) aan klanten aanbeval als geschikt product om met de te verwachten opbrengst daarvan de lening af te lossen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om van de reeds gegeven eindbeslissing terug te komen. [geïntimeerde] zal, nu deze beslissing niet in zijn nadeel is, niet in de gelegenheid worden gesteld om zich over dit punt uit te laten.

Beoordeling wetenschap

Voor het antwoord op de vraag of Dexia wetenschap had van de advisering door de tussenpersoon, moet worden onderzocht of Dexia ermee bekend was of behoorde te zijn dat de betrokken cliëntenremisier, [de tussenpersoon] , als financieel adviseur optrad. Niet vereist is dat Dexia daadwerkelijk (subjectief) bekend was met de advisering van de betrokken afnemer door de cliëntenremisier.3.

Zoals in het tussenarrest overwogen, blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken dat Dexia ervan op de hoogte was dat de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, afnemers regelmatig niet slechts algemeen over haar producten informeerde, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997) en de website van Dexia (mei 2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. De tekst van de website vermeldt onder meer: “Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van het financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” En ook: “De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten (…). De minimale inleg bedraagt f 100,- per maand, te verhogen met een veelvoud van f 50,-. De maximale inleg is afhankelijk van de persoonlijke financiële situatie.” Daarnaast heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

[geïntimeerde] heeft ter uitvoering van het door hem te leveren bewijs dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon [de tussenpersoon] niet alleen als cliëntenremisier maar tevens als financieel adviseur is opgetreden drie getuigen gehoord, namelijk de heer [naam1] , de toenmalige medewerker van [de tussenpersoon] die vermeld staat op het aanvraagformulier, de heer [de tussenpersoon] , de toenmalig bestuurder van [de tussenpersoon] en de heer [naam2] , een voormalig medewerker van [de tussenpersoon] , waarvan vast is komen te staan dat hij ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet bij [de tussenpersoon] werkzaam was. Wel heeft Van [naam2] op 26 november 2021 voorafgaand aan zijn getuigenverhoor schriftelijk gereageerd op vragen van mr. Maliepaard (aan de zijde van [geïntimeerde] ). Dit emailbericht is tijdens het getuigenverhoor en bij memorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde] overgelegd.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in de hem gegeven bewijsopdracht. Het hof zal zijn oordeel hierna toelichten.

Getuige [de tussenpersoon] heeft onder meer het volgende verklaard [onderstrepingen toegevoegd door het hof]:

“Wat we deden was in de richting van all finance. We bemiddelden in hypotheken, consumentkredieten, verzekeringen en spaarverzekeringen en ook lease. Ik ben denk ik in 1999 begonnen met bemiddelen in Dexia producten (…). Ik kwam met de Dexia producten in aanraking toen ik meneer [naam1] had aangenomen (…). [naam1] heeft mij over de producten verteld. Ik heb daarna contact gezocht met Labouchere. Er kwam een accountmanager van Dexia langs. Dat was [DB] (…).

Tijdens het gesprek met [DB] vertelde hij mij hoe de producten werkten. Ik weet niet of het in het eerste gesprek is geweest, maar daarna is ook gesproken over een samenwerking. Er is toen gesproken over de formaliteiten om te kunnen kijken hoe je kunt samenwerken. Ik bedoel hoe je hun de producten ging verkopen en hoe je dat in een overeenkomst kon vastleggen. Over welke formaliteiten precies is gesproken, weet ik niet meer..

(…) Vervolgens is uitleg gegeven door Labouchere zelf. Daar zijn meerdere gesprekken over gevoerd. Dat was met meneer [DB] , maar ik herinner mij ook een andere man, de heer [naam3] . Die heb ik daar ook over gesproken (…).

U vraagt mij of er in de loop van de tijd nog informatie door Dexia aan mij of de heer [naam1] of medewerkers werd verstrekt. Ik weet niet meer precies de frequentie, maar we hadden wel regelmatig contact met Dexia. Zij kwamen soms met de introductie van nieuwe producten of met wijzigingen in brochures van bestaande producten. Ook ontvingen wij de brochures van nieuwe producten. Die informatie kregen wij op verschillende manieren. Er was veel telefonisch contact, maar ook was er contact op het kantoor. Hij, meneer [DB] , kwam regelmatig langs op kantoor. Dan ontvingen wij informatie over de updates. Of er trainingen waren kan ik mij niet herinneren. Ik heb zelf nooit een training gehad. Ik kan mij niet herinneren dat mijn medewerkers trainingen hebben gehad van Dexia op kantoor of elders. Wij werden gewoon geüpdatet op kantoor. Als er wat nieuws te vertellen was, dan hoorden we dat op kantoor. Ik kan mij geen andere personen dan [DB] of [naam3] herinneren die bij ons op kantoor kwamen. Bij “regelmatig” denk ik aan eens per maand of per twee maanden. Het contact werd vaak door Dexia geïnitieerd (…).

U vraagt mij hoe het aanbieden van Dexia producten bij klanten ging. Soms vroeg een klant zelf naar het product, maar u moet ook bedenken dat [de tussenpersoon] B.V. bemiddelde in het consumptiefkrediet. In dat kader werd dan door de consument gevraagd naar een zo laag mogelijke maandlast op het krediet (…). Er werd door ons gekeken naar manieren om de maandlasten te verlagen door te kijken naar verlaging van de rente of het termijnbedrag. Een mogelijkheid was om het aflossingselement uit het termijnbedrag te halen, waardoor de looptijd opliep. Daardoor kreeg de klant een lagere maandlast, zoals zij ook vroegen. Als je het aflossingscomponent er uithaalde dan bleef alleen het rente component over. Dan vroeg de klant hoe hij dan kon aflossen. Daarvoor hadden wij allerlei producten, zoals de spaarpolissen en dergelijke, en daar is in 1999 Labouchere met haar producten bijgekomen. U vraagt mij wanneer door ons Dexia producten werden aangeboden. Dat was als de consument een zo laag mogelijke maandlast wilde realiseren. Als je alleen naar de maandlast kijkt, dan was het Dexia product daar het beste voor. Dat gold overigens niet voor alle Dexia producten (…).

U vraagt mij of ik weet of bij het afsluiten van een Dexia product door mijn medewerkers informatie werd gevraagd van de consumenten. Dat was zeker zo, maar dat was niet specifiek voor de effectenlease, maar in het kader van het consumptiefkrediet (…). Wij hadden die informatie nodig om hun kredietwaardigheid te beoordelen (…). U vraagt mij of er voorafgaand aan het afsluiten van een Dexia product door de werknemers contact werd opgenomen met Dexia specifiek voor die klant. Dat was nooit het geval (…).

U vraagt mij of mijn bedrijf zelf toen informatie had over de diensten die het bedrijf verleende. Ik ga ervan uit van wel, maar ik weet het niet zeker. We hadden ook eigen brochures. Dat ging dan bijvoorbeeld over het oversluiten van je hypotheek of lening of over hoe je je maandlasten kon verlagen. Wij stelden ons daarin op als bemiddelaar. Wij gaven daarin niet aan dat wij de hele financiële planning voor hen deden. U vraagt mij waarmee wij adverteerden. Eigenlijk is dat zoals dat nu ook is. Mensen vragen of zij hun hypotheekrente kunnen verlagen. Wij leggen hen dan uit dat dat kan met een klein stukje boete en we kijken met hen of de kosten opwegen tegen de voordelen. Dat was toen ook het geval. Mensen kwamen dan naar ons toe met een vraag of wij maakten ons bekend. Dat deden wij door middel van advertenties in bijvoorbeeld de Tubantia of de plaatselijke krant. Wij gaven ook brochures uit. Ik denk dat die advertenties niet meer beschikbaar zijn. Dat zou je moeten navragen bij de krant van destijds. In de advertentie stond, voor zover ik mij herinner, niet meer dan een naam, logo en slogan.”

Getuige [naam1] heeft onder meer het volgende verklaard [onderstrepingen toegevoegd door het hof]: “Ik zat in de buitendienst. Ik verkocht kredieten en beleggingspolissen van Dexia. Ik weet niet meer of ik ook nog andere producten dan die van Dexia verkocht, volgens mij niet. De binnendienst gaf mij informatie waar ik naar toe moest (…) Ik ging naar de klant met een kredietovereenkomst en een aanvraagformulier. Ik weet niet of ik een brochure bij me had, geen idee (…). Als er een afspraak gemaakt was, voor een krediet bijvoorbeeld, dan was het mijn taak dat de klant een handtekening zou zetten op het contract. Ik neem aan dat als er vragen waren dat ik het uitgelegd heb en soms haalde ik alleen de handtekening op (…). Ik had volgens mij met Dexia geen persoonlijk contact tijdens de afwikkeling van de contracten. U vraagt mij of ik op een andere manier wel eens contact had met Dexia, maar volgens mij niet. Ik had verder geen contact met Dexia denk ik. U vraagt mij hoe ik kennis kreeg over de producten. Er waren destijds meerdere producten en wij kregen daar de brochures van. Dat was de tekst en uitleg over de producten. Ik denk dat wij wel vanuit [de tussenpersoon] zelf werden geïnformeerd over de producten die werden aangeboden. Ik denk dat voor [de tussenpersoon] zowel het aanbieden van kredieten als het aanbieden van Dexia producten even belangrijk was. Ik kan mij niet herinneren dat ik persoonlijk contact heb gehad met mensen van Dexia (…). U vraagt mij of ik informatie van de klant kreeg. Als een klant krediet wilde verkrijgen dan moest de klant salarisstroken aan mij overhandigen. Daar vroeg ik ook naar. Bij de kredietaanvraag moet dat ook worden verstrekt. Als de overeenkomst ondertekend werd, dan nam ik de salarisstroken mee naar kantoor. Ik kan mij niet herinneren dat ik naar spaargelden of iets dergelijks vroeg. Volgens mij vroeg ik alleen naar het salaris. Naar de legitimatiebewijzen vroeg ik ook. Als er lopende kredieten werden overgenomen, moest ik de overzichten daarvan opvragen en meenemen. Dat is volgens mij het enige. U vraagt mij of ik het product Profit Effect nog ken. Dat is zeker zo want dat product had ik zelf ook (…). Het waren lucratieve polissen, als het ten minste goed ging. Bij Profit Effect was volgens mij het interessante dat je bij x rendement en na een x aantal jaren geen inleg verschuldigd meer was. Als er krediet werd aangevraagd werd dat niet door mij gedaan maar door de binnendienst. U vraagt mij of ik het aanvraagformulier samen met de familie [geïntimeerde] heb ingevuld en ondertekend. Ik denk het wel omdat dat gebruikelijk was, maar ik kan mij dit specifieke geval niet meer herinneren (…)”.

Uit de verklaring van [de tussenpersoon] leidt het hof af dat hij, voordat hij de Dexia-producten is gaan aanbieden aan zijn klanten, diverse gesprekken heeft gehad met medewerkers van Dexia, waaronder een accountmanager van Dexia ( [DB] ). In die gesprekken is aan de orde gekomen zowel de werking van de Dexia-producten, als de wijze van samenwerking en verkoop van de producten. Uit zijn verklaring en de verklaring van [naam1] leidt het hof ook af dat [de tussenpersoon] zich onder meer toelegde op het aanbieden van consumptief krediet met een zo laag mogelijke maandlast en dat zij daarvoor het Dexia-product (Profit Effect) aan klanten aanbeval als geschikt product om met de te verwachten opbrengst daarvan de lening af te lossen, zodat sprake was van advisering als hiervoor bedoeld (zie juridisch kader in r.o. 2.3). [naam1] verklaart daarnaast dat hij alleen beleggingsproducten van Dexia verkocht. [de tussenpersoon] verklaart ten slotte dat de accountmanager van Dexia regelmatig (een- of tweemaandelijks) langskwam en dan een update gaf over de leaseproducten van Dexia. Uit zijn verklaring blijkt ook dat het kantoor brochures uitgaf waarin het zichzelf aanprees voor het oversluiten van een hypotheek of lening of voor het verlagen van maandlasten. Het bestaan van deze brochure wordt bevestigd door Dexia met een verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Almelo van 9 januari 2008.4.Over de aard van de samenwerking met [de tussenpersoon] heeft de betrokken accountmanager ( [DB] ) in een andere Dexia-procedure (bij hof ’s-Hertogenbosch) als getuige verklaard:5.“Mijn werk was onder andere dat ik naar tussenpersonen ging. Ik maakte met hen commerciële afspraken. Ik gaf ook een instructie over wat wij verkochten. Ik kan mij een naam herinneren van een tussenpersoon, dat was [de tussenpersoon] . Ik had dagelijks contact met tussenpersonen. Per stuk zal ik wel een keer in de week of in de maand contact met elke tussenpersoon hebben gehad. Het contact was een bezoek of een telefoongesprek, ik weet niet of e-mail toen al gangbaar was. Het contact ging over commerciële acties waar de tussenpersoon mee bezig was en hoe wij wel of niet daar in zouden kunnen passen. Ik heb ook presentaties gegeven over dit soort onderwerpen (…). La Bouchère gaf mij geen instructies over hoe de presentatie moest lopen bij tussenpersonen. Dat mocht ik zelf weten. La Bouchère keek vooral naar output. Dus als je een aantal keer naar een klant gaat en er komt niets uit, dan werd daar naar gekeken. Het klopt dat de tussenpersonen zelfstandig verkochten op hun eigen wijze. Individueel had ik veel vrijheid wat betreft hoe ik mijn werk deed (…) Ik heb de tussenpersonen niet verteld hoe zij moesten werken of verkopen. Ik heb ze wel verteld wat ze niet moesten doen. Dat was dat ze niet moesten adviseren over aandelen (…) Ik bedoel met adviseren over aandelen het geven van beleggingsadvies, welke aandelen een juiste keuze zouden zijn of niet.”

Naar het oordeel van hof heeft [geïntimeerde] met de door hem overgelegde stukken en de getuigenverklaringen, voldoende aannemelijk gemaakt dat Dexia in de periode waarin [geïntimeerde] de overeenkomst sloot in nauw contact stond met [de tussenpersoon] over de verkoop van de effectenleaseproducten van Dexia en ermee bekend was dat [de tussenpersoon] zich naar haar potentiële klanten toe presenteerde als een gespecialiseerd adviseur in (onder meer) kredietverlening met zo laag mogelijke maandlasten waarbij de Dexia-producten aan de klanten werden geadviseerd om met de te verwachten opbrengst daarvan de lening af te lossen, en dat zij deze klanten vervolgens als cliëntenremisier bij Dexia aanbracht. Uit deze verklaringen blijkt bovendien dat [de tussenpersoon] zich destijds naar buiten toe profileerde als een tussenpersoon die persoonlijk advies gaf en een op adviseren gerichte werkwijze hanteerde. Het hof verwerpt daarom de stelling van Dexia dat [de tussenpersoon] zich zou hebben beperkt tot het voorhouden van diverse keuzemogelijkheden aan haar klanten. Dat standpunt strookt niet met het beeld dat uit deze verklaringen naar voren komt en past ook niet bij de destijds door Dexia in haar jaarverslag en op haar website kenbaar gemaakte strategie om afzetmarkt voor hun effectenleaseproducten te creëren door particuliere spaarders en beleggers te bewegen een Dexia-product af te sluiten na een daartoe bij een tussenpersoon verkregen persoonlijk advies. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat Dexia in de periode waarin de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] met tussenkomst van [de tussenpersoon] tot stand kwamen, wist of behoorde te weten dat [de tussenpersoon] tevens als financieel adviseur optrad zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken. Dat zoals Dexia nog heeft aangevoerd [DB] heeft verklaard dat hij de tussenpersonen vertelde dat zij niet moesten adviseren over aandelen, doet aan deze vaststelling niet af, omdat [DB] daarbij uitging van een beperkt - in de rechtspraak verworpen - begrip van het geven van een beleggingsadvies. Bovendien doet het aan de hiervoor vastgestelde wetenschap van Dexia van de werkwijze van [de tussenpersoon] niet af.

De conclusie luidt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met artikel 41 Nadere Regeling 1999 en dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [geïntimeerde] geen belang meer bij een bespreking van de andere door hem opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of [de tussenpersoon] heeft gehandeld als orderremisier. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] blijft om die reden onbesproken.

Omvang schade

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] in het vonnis heeft toegekend.

Conclusie

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven van Dexia falen, met uitzondering van grief IV: zoals het hof in het tussenarrest overwoog, is Dexia geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen en deze vordering alsnog afwijzen. Omdat Dexia (overwegend) in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.6.De grief van Dexia gericht tegen de proceskostenveroordeling faalt ook.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 17 september 2019, hersteld bij vonnis van 29 oktober 2019, behalve de beslissing om Dexia te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten, die hierbij wordt vernietigd en beslist dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door Dexia van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :

€ 741,- aan griffierecht€ 70,- getuigentaxe van de heer [naam1]

€ 3.642,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (3 procespunten x appeltarief II)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en B.J. Engberts en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken,- de akte van [geïntimeerde] ,- de antwoordakte van Dexia.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] en zijn echtgenote [de echtgenote] anderzijds zijn de onderstaande drie effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ) als tussenpersoon betrokken.

De restschuld die bij de beëindiging is ontstaan, is niet door [geïntimeerde] aan Dexia betaald.

[geïntimeerde] heeft in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd dat primair de overeenkomsten zijn vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van een wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht dan wel redelijkheid en billijkheid dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5). [geïntimeerde] heeft op deze gronden gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 13.541,51, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is. Daarnaast heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.143,59, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1995 en artikel 41 NR 1999 en heeft Dexia veroordeeld tot betaling van € 12.175,20 (nog te verminderen met eventueel betaald dividend) te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De vorderingen van Dexia in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

omvang hoger beroep

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 heeft Dexia verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep en de daarop voortbouwende vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een provisionele vordering ingesteld, welke vordering hij tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard afstand te doen van zijn standpunten over het inlenen van effecten, de beleggingstechnische gebreken en de buitengerechtelijke kosten. Met uitzondering van het laatste onderwerp behoeven deze onderwerpen daarom, al dan niet in het kader van de devolutieve werking, geen bespreking. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4 heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht.

De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:- de advisering door [naam1] als cliëntenremisier (grieven I en II van Dexia);- het handelen van [naam1] als orderremisier (grief 1 van [geïntimeerde] );- de buitengerechtelijke kostenveroordeling (grief III van Dexia);

- de proceskostenveroordeling (grief IV van Dexia).

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten.1.Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat daarvan sprake was bij [naam1] . Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. In de arresten van dit hof van 3 november 2020 heeft het hof nadere invulling gegeven aan de wijze waarop het toetsingskader wordt gehanteerd. Naar deze arresten wordt verkort verwezen.2.

Het hof stelt vast dat er verschillen zijn tussen wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd in de stukken en wat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard met betrekking tot de advisering door [naam1] . Uit de onderlinge samenhang tussen beide leidt het hof af dat in elk geval de volgende feiten en omstandigheden door [geïntimeerde] ten grondslag worden gelegd aan zijn standpunt over de advisering:

- [geïntimeerde] had twee leningen bij de postorderbedrijven Neckerman en Wehkamp. [geïntimeerde] wilde deze leningen oversluiten. [geïntimeerde] heeft telefonisch contact gehad met een medewerker van [naam1] , die bemiddelde in het verkrijgen van kredieten;

- twee medewerkers van [naam1] hebben [geïntimeerde] bezocht. [geïntimeerde] heeft met de medewerkers besproken dat hij meerdere leningen had. De medewerkers hebben gezegd dat deze leningen te duur waren en dat [geïntimeerde] de leningen beter kon aflossen met de gelden van een nieuwe – goedkopere – lening;

- de medewerkers hebben verder op grond van een prognose aangegeven dat met de Profit Effect overeenkomsten aanzienlijke winsten konden worden behaald en dat met die winsten de lening bij de nieuwe geldverstrekker kon worden afgelost. Een deel van het geleende geld kon ook worden gebruikt om aan de vooruitbetalingsverplichtingen uit hoofde van de Profit Effect overeenkomsten te voldoen;

- [geïntimeerde] is vervolgens een lening aangegaan bij de Direktbank van NLG 50.000,- en heeft de drie Profit Effect overeenkomsten afgesloten.

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging in ieder geval gedeeltelijk te ontkennen. Het hof is van oordeel dat Dexia de door [geïntimeerde] gestelde feiten over het verloop van de gesprekken tussen hem en de medewerkers van [naam1] – onder meer onderbouwd met de aanvraagformulieren en kredietovereenkomst met de Direktbank (productie 11.4a en b inleidende dagvaarding) – onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarom gaat het hof uit van de juistheid ervan (artikel 149 Rv) en wordt niet toegekomen aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia. Het hof is voorts van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat destijds sprake was van een adviessituatie als bedoeld in HR 2 september 2016. Het hof zal uitleggen waarom.

Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof dat de medewerker van [naam1] in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de effectenleaseovereenkomsten. [geïntimeerde] heeft [naam1] benaderd met een concreet verzoek om zijn financiële situatie te verbeteren. [geïntimeerde] had namelijk twee (te dure) leningen bij Neckerman en Wehkamp. De medewerker heeft [geïntimeerde] vervolgens een op deze specifieke situatie gerichte financiële constructie geadviseerd waarbij de Dexia-producten een centrale rol vervulden. De constructie bestond hieruit dat [geïntimeerde] een nieuwe lening aanging om daarmee de andere leningen af te lossen en dit combineerde met het aangaan van effectenleaseovereenkomsten om enerzijds te voldoen aan een voorwaarde voor het aangaan van de (nieuwe) lening en anderzijds daarmee deze lening af te lossen. De overgelegde kredietovereenkomst met de Direktbank duidt erop dat een deel van het geleende geld (NLG 9.750,-) inderdaad is gebruikt om aan vooruitbetalingsverplichtingen uit hoofde van de Profit Effect overeenkomsten te voldoen. Het hof is van oordeel dat [naam1] met deze advisering de grenzen van haar vrijstelling heeft overschreden.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – [naam1] – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat veel van haar tussenpersonen haar klanten regelmatig adviseerden. Echter, [geïntimeerde] heeft nog onvoldoende bewezen dat ook [naam1] haar klanten regelmatig adviseerde. De stukken die zijn overgelegd, zien enkel op andere tussenpersonen. Hierdoor is voor het hof niet vast te stellen dat ook [naam1] haar klanten regelmatig op de persoon toegesneden adviezen aanbood en dit (dus) aan Dexia kenbaar was of kon zijn. De enkele verwijzing op de overeenkomsten naar “ATP- [naam1] B.V.” en de naam van de tussenpersoon op de aanvraagformulieren zegt hierover te weinig. Nu de bewijslast van de stelling dat Dexia wist of behoorde te weten dat [naam1] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten op [geïntimeerde] rust, zal [geïntimeerde] conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van de feiten en omstandigheden die deze conclusie kunnen rechtvaardigen.

buitengerechtelijke kosten

Met grief IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn stellingen over de buitengerechtelijke kosten ingetrokken. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde] zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.4.De grief van Dexia slaagt dan ook.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Dexia wist of behoorde te weten dat [naam1] [geïntimeerde] heeft geadviseerd;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 6 juli 2021 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van juli tot en met december 2021 van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 6 juli 2021waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021.