9.2.1 De interne aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders

Artikel 2:9 BW brengt voor de bestuurder een inspanningsverbintenis met zich.1 Er is slechts sprake van een tekortkoming in de bestuurlijke taakvervulling indien het bestuur is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze kon worden verlangd. Een vordering op grond van artikel 2:9 BW dient door de BV te worden ingesteld en in geval van faillissement door de curator (artikel 2:248 lid 8 BW).

Artikel 2:9 BW bevat als het ware twee normen: de gedragsnorm en de toetsingsnorm (ook wel aangeduid als de aansprakelijkheidsnorm).2 Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel dient gesproken te kunnen worden van onbehoorlijk bestuur en van een ernstig verwijt.

Ten aanzien van de gedragsnorm ‘onbehoorlijk bestuur’ geldt dat de bestuurder zijn taak slechts onbehoorlijk heeft vervuld wanneer hij niet heeft gehandeld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende bestuurder die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.3 Onder behoorlijk bestuur wordt in ieder geval verstaan: het leiding geven aan de onderneming, zijn activa en (arbeids)- organisatie, het beheer van zijn activa (waaronder ook zijn handelsnaam, merken en intellectuele en industriële eigendom), het financieel beheer en de planning, de vertegenwoordiging van de vennootschap en het naleven van statutaire regels en wettelijke regelgeving voor zijn organisatie en activiteiten.4

Ten aanzien van de toetsings- of aansprakelijkheidsnorm ‘ernstig verwijt’ geldt dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen ter beantwoording de vraag of sprake is van een ernstig verwijt. In het Staleman/Van de Ven-arrest heeft de Hoge Raad een niet-limitatieve opsomming gegeven van dergelijke in aanmerking te nemen omstandigheden: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijn, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.5

Het vereiste van ernstige verwijtbaarheid vloeit sinds 1 januari 2013 voort uit de tekst van artikel 2:9 BW, maar de Hoge Raad stelt deze eis al jaren voor het aannemen van de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap.6

Wat onder een ernstig verwijt dient te worden verstaan, is door de Hoge Raad in latere jurisprudentie verder uitgewerkt. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een bestuurder niet bedacht hoeft te zijn op de noodzaak de handelingen te verrichten waarvan hem verweten wordt dat hij deze achteraf heeft nagelaten.7 Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat een bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de vennootschap beogen te beschermen, als zwaarwegende omstandigheid dient te worden aangemerkt op grond waarvan de bestuurder in beginsel aansprakelijk is. Het is dan aan de bestuurder om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert.8

Het uitgangspunt in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is het beginsel van collectief bestuur. Indien sprake is van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur van één of meerdere bestuurders zijn in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Het tweede lid van artikel 2:9 BW biedt een aangesproken bestuurder een disculpatiemogelijkheid indien een bestuurder – gelet op de onderlinge taakverdeling – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Echter, ten aanzien van de hoofdlijnen van het beleid en andere ingrijpende bestuursbesluiten blijft het gehele bestuur verantwoordelijk.9