4.2.3 Bijzondere opzegverboden en faillissement

Bijzondere opzegverboden komen onder meer voor in artikel 7:670 BW, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW), tijdens zwangerschap (artikel 7:670 lid 2 BW), tijdens lidmaatschap van een ondernemingsraad (artikel 7:670 lid 4 BW) en het opzegverbod wegens het lidmaatschap van een vakbond (7:670 lid 5 BW). Te denken valt verder aan de verschillende verboden vormen van discriminatoire opzegging, zoals onder meer opgenomen in artikel 7:646-649 BW en artikel 8 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).1 Deze opsomming is niet uitputtend; voor dit onderzoek minder relevante opzegverboden zijn onder meer het opzegverbod tijdens militaire dienst (7:670 lid 3 BW), het opzegverbod wegens politiek verlof (7:670 lid 1 BW), het opzegverbod betreffende werknemers die lid zijn van het bestuur van een pensioenfonds (artikel 108 leden 4 en 5 Pensioenwet)2 en het opzegverbod in verband met een verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur (artikel 3 WAA).3

Bijzondere opzegverboden kunnen in twee categorieën verdeeld worden: 'tijdens'- en 'wegens'-opzegverboden. Tijdens-opzegverboden zijn in zekere zin absoluut, omdat deze gedurende een periode dat een bepaalde omstandigheid zich voordoet van toepassing zijn; tijdens-opzegverboden zijn bijvoorbeeld de opzegverboden van artikel 7:670 lid 1-4 en 10 BW, alsook het opzegverbod van artikel 108 Pensioenwet. Wegens-opzegverboden zijn niet absoluut, omdat het verbod op te zeggen alleen geldt als wegens een bepaalde, verboden omstandigheid wordt opgezegd, terwijl het denkbaar is dat wel mag worden opgezegd om een andere valide reden. Voorbeelden zijn de (anti-discriminatoire) gelijke behandelings-opzegverboden (artikel 7:646 BW), alsmede die van artikel 7:670 lid 5-9 BW.

Waar al vraagtekens kunnen worden gezet bij de wijze waarop de wetgever faillissementssituaties heeft willen uitzonderen van het algemene opzegverbod, bestaat nog meer onduidelijkheid ten aanzien van de toepasselijkheid van de bijzondere opzegverboden tijdens faillissement. Er is geen wettelijke bepaling die toepasselijkheid van de bijzondere opzegverboden in geval van insolventie van de werkgever uitsluit, met uitzondering van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW. Dit verbod op te zeggen wegens de overgang van onderneming is in artikel 7:666 BW expliciet buiten toepassing verklaard in geval van faillissement. Dat zou op het eerste oog de conclusie rechtvaardigen dat de andere opzegverboden ook tijdens insolventie van de werkgever van toepassing zijn, juist nu het kennelijk in één geval wel nodig is geacht een uitzondering in de wet op te nemen (via artikel 7:666 BW). Daarentegen zou een andere 'a contrario'- redenering, die in de vorige paragraaf werd besproken en die kan worden gededuceerd uit de parlementaire geschiedenis, tot de tegengestelde conclusie kunnen leiden: ook de bijzondere opzegverboden gelden niet tijdens faillissement, zo lang het faillissement niet is vernietigd. De betooglijn luidt dan: artikel 13a Fw verklaart de reguliere, buiten faillissement geldende (ontslag)regels met terugwerkende kracht van toepassing als het faillissement is vernietigd; zolang dat derhalve niet het geval is gelden deze regels dus niet. Ik kan mij maar moeilijk met deze redenering verenigen. De tekst van artikel 13a Fw kent immers de nogal algemeen geformuleerde passage, dat de opzegging na vernietiging van het faillissement wordt "beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement", waaruit toch moeilijk kan worden afgeleid dat daarmee vaststaat dat tijdens faillissement geen enkele regel betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dan zou via artikel 13a Fw geconcludeerd worden dat de gehele afdeling 9 van boek 7, titel 10 niet geldt. Die conclusie houdt geen stand. Ik noem alleen al artikel 7:668a BW waarvan de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft gezegd dat deze bepaling wel van toepassing is tijdens faillissement.4 Maar ook zou deze redenering betekenen dat tijdens faillissement bijvoorbeeld een ontslag in de proeftijd of een ontslag op grond van een dringende reden door de curator (of door de werknemer) niet mogelijk zou zijn. Dat is onjuist. Ik ben van mening dat nog een tussenstap vereist is, namelijk dat wettelijk bepaald is dat de betreffende regels tijdens faillissement niet gelden waarna de uitgezonderde bepalingen alsnog met terugwerkende kracht kunnen herleven, op de voet van artikel 13a Fw.

In de literatuur is het ontbreken van duidelijke wettelijke regels in een eerder stadium reden genoeg geweest om tot het oordeel te komen dat de bijzondere opzegverboden tijdens insolventie onverkort gelden, juist ook omdat er in de parlementaire geschiedenis diverse geschikte momenten zijn geweest om de wet (ook) op dit punt te wijzigen.5 Het was – parafraseer ik deze redenering – een kleine moeite voor de wetgever geweest een regeling voor het buiten toepassing verklaren van bijzondere opzegverboden tijdens faillissement in het leven te roepen, indien hij dat gewenst had. Luttmer-Kat betoogt dat, waar vaststaat dat de opzegverboden wel gelden tijdens surseance en waar het onderscheid tussen faillissement en surseance minder scherp is dan voorheen (in de zin van liquidatie versus bedrijfsvoortzetting), er geen reden is de opzegverboden in geval van faillissement te negeren.6

In de lagere rechtspraak is een beroep op toepasselijkheid van bijzondere opzegverboden een enkele keer gehonoreerd.7 De Rechtbank te Roermond vond in 2003 dat niet opgezegd kon worden gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof van een werkneemster, noch gedurende de eerste zes weken na het einde van dat verlof.8 In de optiek van de rechtbank derogeerde artikel 40 Fw niet aan de op een Europese richtlijn9 gebaseerde Wet arbeid en zorg. Deze uitspraak sluit ook aan bij de uitzondering op de bijzondere opzegverboden die al in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zelf is terug te vinden in (thans) artikel 670a lid 2 sub d.10 Op grond daarvan gelden immers verschillende opzegverboden van artikel 7:670 BW niet, indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is. De tweede helft van dit artikellid bepaalt dan: '(...), met dien verstande dat de opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg'. Als het faillissement te beschouwen is als een beëindiging van de onderneming – een redenering die in zijn algemeenheid overigens te kort door de bocht gaat – is de uitspraak van de rechtbank een faire. Een oude uitspraak van de Rechtbank Zutphen uit 1984 betrof het opzegverbod in verband met het lidmaatschap van de ondernemingsraad.11 Hierbij was de belangrijkste redenering dat dit bij dit opzegverbod (toen nog opgenomen in artikel 21 WOR)12 een limitatief aantal ontslagmogelijkheden voor (kandidaat-)leden van de ondernemingsraad was genoemd, waartoe ontslag tijdens faillissement niet behoorde. Omdat de wet bovendien van recentere datum was dan artikel 40 Fw, derogeerde, aldus de rechtbank, artikel 40 Fw niet aan het betreffende opzegverbod. Dit past in de eerder weergegeven redenering van tegenstanders van toepasselijkheid van de bijzondere opzegverboden bij faillissement, dat als de wetgever bijzondere opzegverboden had willen uitsluiten in faillissementsgevallen hij dat eerder had kunnen en ook moeten doen.

Deze conclusies verdienen nog wel enige relativering. Feit is immers dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in 1987 tijdens de parlementaire behandeling – terloops en zonder nadere toelichting, maar tegelijkertijd onomwonden – stelde dat de civielrechtelijke opzegverboden tijdens faillissement niet van toepassing zijn.13 Feit is bovendien dat ook al eerder – in 1952, bij de invoering van de eerste twee opzegverboden (bij ziekte en militaire dienst) – door de minister uitdrukkelijk werd uitgesproken, dat die opzegverboden (andere bestonden dus nog niet) niet van toepassing zouden zijn bij faillissement en surseance.14 Datzelfde gebeurde in 1968, toen ook – al was het in een bijzin – de minister zich in deze zin uitsprak.15 Van den Heuvel heeft deze opvatting in een preadvies uit 1981, met name verwijzend naar die uit 1952 als niet sterk en 'niet geheel consequent' bestempeld.16

Het voorgaande maakt duidelijk dat (zeer) verschillend wordt gedacht over dit onderwerp. Ik maak mij bovendien sterk, dat in de praktijk curatoren zich ook in voorkomende gevallen niet van opzegging laten weerhouden door de aanwezigheid van een van de zgn. tijdens-opzegverboden. Deze situatie is ongewenst, omdat zij rechtsonzekerheid creëert. Daarom is het zinvol na te denken over een verbeterde wettelijke regeling. Het alweer uit 2007 daterende Voorontwerp Insolventiewet17 bood daarvoor na de uitgebreide consultatieronde een werkbaar en redelijk uitgangspunt, door te bepalen dat de bijzondere opzegverboden van artikel 7:670 en 670a BW ook bij insolvente werkgevers van toepassing waren, tenzij de uitzondering van artikel 7:670b lid 2 BW (thans: artikel 7:670a lid 2 sub d BW) zich voordeed, te weten dat de curator de onderneming, althans het deel daarvan waar de desbetreffende werknemer werkzaam was, niet voortzet maar liquideert.

Hierop voortbordurend verdient het, juist omwille van de rechtszekerheid, aanbeveling in artikel 7:670a lid 2 BW op te nemen dat de hier bedoelde opzegverboden niet gelden gedurende de eerste twee maanden na faillietverklaring. Dit kan door aan lid 2 een nieuw sub e18 toe te voegen dat luidt als volgt:

In de hier voorgestelde regeling is niet meer van belang of de curator de onderneming nu voortzet of (geleidelijk of per direct) liquideert. Uitstel in de vorm van verlenging van de termijn is niet mogelijk. De curator weet waar hij aan toe is en hoeft zich geen zorgen te maken over potentiële vernietiging van de opzegging. Ook voor de werknemer is de zaak volstrekt helder. Er is een objectief verifieerbare situatie waarin de bijzondere opzegverboden niet gelden. In alle andere gevallen gelden zij wel. De werkneemster die met zwangerschaps- en bevallingsverlof is, blijft (op grond van de Wet arbeid en zorg tot 100% van het maximumdagloon) buiten schot, nu verdedigbaar is dat zij dezelfde extra bescherming verdient als haar toekomt bij bijvoorbeeld een bedrijfssluiting.

Andere, niet in artikel 7:670 BW genoemde, anti-discriminatoire opzegverboden (zoals onder meer opgenomen in artikel 7:646-649 BW en artikel 8 AWGB) dienen tot slot onverkort van toepassing te blijven. In de literatuur is namelijk onomstreden, dat opzegging door de curator in strijd met deze opzegverboden – wat in de praktijk weinig zal voorkomen – per definitie vernietigbaarheid oplevert.19 Dit valt overigens indirect ook af te leiden uit artikel 7:682 lid 1 aanhef en sub c BW dat de mogelijkheid biedt aan werknemers hetzij de opzegging te vernietigen, hetzij een billijke vergoeding te vragen, indien is opgezegd in strijd met de zgn. discriminatie-opzegverboden. Bij de invoering van dit artikel in het kader van de Wwz lijkt (opnieuw) niet te zijn stilgestaan bij de gevolgen van deze regeling tijdens insolventie van de werkgever en meer in het bijzonder voor het (toegegeven: betrekkelijk theoretische) geval dat een curator in strijd met deze opzegverboden opzegt. Ten aanzien van het hier ingenomen standpunt (te weten: deze specifieke opzegverboden gelden onverkort in faillissement), dat als gezegd in de literatuur onomstreden is, mag wel geconcludeerd worden dat eventuele gebreken of onduidelijkheden in de wet aan dat standpunt weinig tot niets afdoen. Door bovengenoemd voorstel, met de toevoeging van een uitzondering in faillissement voor toepasselijkheid van een aantal 'tijdens'-verboden, wordt ten overvloede duidelijk dat de hier bedoelde opzegverboden van kracht blijven.