3.2.6 Verhouding tussen administratiekantoor en certificaathouder

Omdat zowel aandeelhouders als certificaathouders op grond van de wet enquêtebevoegd zijn, is het administratiekantoor als aandeelhouder eveneens enquêtebevoegd.1 Dienen zowel de aandeelhouder als de certificaathouder een enquêteverzoek in dan kunnen hun belangen niet bij elkaar worden opgeteld. Bij de vaststelling of voldoende kapitaal ex art. 2:346 sub b of c BW is vertegenwoordigd, mogen geen dubbeltellingen van aandelen en voor deze aandelen uitgegeven certificaten voorkomen.2 Anders zou bijvoorbeeld een houder van 5% van aandelen door middel van certificering aan een bevriende partij samen met die partij de 10%-drempel kunnen halen op basis van hetzelfde aandelenbelang.3

De certificaathouders maken met enige regelmaat gebruik van hun enquêtebevoegdheid.4 Om een enquêteverzoek in te dienen bij de vennootschap waarvan certificaten van aandelen zijn uitgegeven, moet een certificaathouder voldoen aan de kapitaalseisen van art. 2:346 lid 1 sub b of c BW.5 Voor zijn enquêtebevoegdheid is onverschillig of hij houder is van bewilligde certificaten dan wel van certificaten met vergaderrecht, noch of hij de certificaten voor zijn eigen rekening en risico houdt.6 Evenmin van belang is of de certificaathouder een dubbelrol vervult, bijvoorbeeld als commissaris van de vennootschap.7

Certificaathouders kunnen alleen bij de vennootschap waarin zij certificaten van aandelen houden een enquête verzoeken, niet bij het administratiekantoor (meestal een stichting, verder: het Stak).8 Bij zo’n stichting kan in de regel geen enquête worden gelast vanwege het feit dat zij geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.9 Houdt de stichting een dergelijke onderneming wel in stand, waarmee zij onder het toepassingsbereik van de enquêteregeling valt, dan kunnen certificaathouders niet zelf om een onderzoek vragen bij het Stak, tenzij hen de enquêtebevoegdheid op grond van art. 2:346 lid 1 sub e BW toekomt.10 Geschillen tussen een of meer certificaathouders en het bestuur van het Stak kunnen dus niet langs deze weg worden opgelost. Het enquêterecht is wel van toepassing op het administratiekantoor dat de rechtsvorm van een NV, BV, een vereniging of coöperatie heeft.11 Maar als de certificaathouder geen aandeelhouder van de NV/BV respectievelijk lid van de vereniging of coöperatie is, kan hij evenmin een enquête verzoeken bij het administratiekantoor.12 Dit alles betekent niet dat certificaathouders met lege handen staan. Een mogelijkheid om het beleid van het bestuur van het administratiekantoor aan de rechter voor te leggen, is door een enquête te verzoeken bij de vennootschap waarin zij certificaten van aandelen houden. Volgens vaste jurisprudentie kan ook het beleid van de aandeelhoudersvergadering onderwerp zijn van het onderzoek.13 De OK kan de gedragingen van het administratiekantoor in hoedanigheid van aandeelhouder mede betrekken in het onderzoek dat wordt gelast bij de vennootschap waarin het administratiekantoor aandelen houdt.14 De OK is bevoegd om bij wijze van onmiddellijke voorziening in te grijpen in de samenstelling van de organen van de vennootschap. Zij kan het administratiekantoor het stemrecht op de aandelen ontnemen of de aandelen die het administratiekantoor houdt in de vennootschap ten titel van beheer overdragen aan een beheerder.15 Een enquête bij de vennootschap kan ook leiden tot vernietiging van de besluiten van de aandeelhoudersvergadering, indien die besluiten als wanbeleid aangemerkt kunnen worden. Via deze weg kunnen certificaathouders het (bestuur van het) administratiekantoor alsnog een halt toeroepen.

Het administratiekantoor maakt als aandeelhouder niet vaak gebruik van de enquêtebevoegdheid. Er zijn mij slechts enkele beschikkingen bekend.16 Uit een aantal van die beschikkingen blijkt dat het administratiekantoor pas actie onderneemt ingeval van ernstig mismanagement zoals het stelselmatig leegtrekken van een vennootschap of als de vennootschap een stuurloos schip is geworden.17

De enquêtebevoegdheid van het administratiekantoor kan daarnaast ook van waarde zijn voor de individuele certificaathouder. Wanneer zijn belang in de vennootschap te gering is voor ontvankelijkheid en hij andere certificaathouders niet weet te mobiliseren, kan hij het bestuur van het administratiekantoor vragen een enquêteverzoek in te dienen. Het bestuur van het administratiekantoor kan dit verzoek volgens mij niet zomaar afwijzen. Dit volgt uit de doelomschrijving van het administratiekantoor. In de administratievoorwaarden of in de doelomschrijving (in de statuten) van het administratiekantoor is doorgaans een norm opgenomen die in acht moet worden genomen bij de uitoefening van het stemrecht. Die norm is vaak het behartigen van het belang van de certificaathouders. Een andere norm die al of niet naast deze norm voorkomt, is het behartigen van het belang (continuïteit) van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en alle daarbij betrokkenen.18 Afwijking van de eerste norm is alleen mogelijkheid met de instemming van de certificaathouders.19 Het fiduciaire karakter van de gerechtigdheid van het administratiekantoor brengt mee dat ook onder de tweede norm rekening gehouden moet worden met de financieel-economische belangen van de certificaathouders en deze niet onevenredig geschaad mogen worden.20 Het administratiekantoor dient het belang van de gezamenlijke certificaathouders dus hoe dan ook in acht te nemen bij de uitoefening van het stemrecht.21

Het fiduciaire karakter van de gerechtigdheid van het administratiekantoor brengt mijns inziens mee dat het administratiekantoor ook bij de uitoefening van andere aandeelhoudersrechten rekening moeten houden met de belangen van de certificaathouders en deze niet onevenredig mag schaden.22 Bij een vermoeden van wanbeleid in de betrokken vennootschap kunnen de doelomschrijving of de administratievoorwaarden nopen tot een actief optreden van het bestuur van het administratiekantoor door het entameren van een enquête. Het administratiekantoor zou zichzelf anders mogelijk schuldig maken aan onjuist beleid door niet in overeenstemming met het doel te handelen. Voor een dergelijk optreden bestaat echter minder noodzaak als de certificaathouder zelf of samen met andere certificaathouders een enquête kan instellen.23 De certificaathouder kan dan zelf voor zijn belangen in de vennootschap opkomen.

Tot slot merk ik op dat certificaathouders ook enquêtebevoegd kunnen zijn bij een of meer dochtervennootschappen van de vennootschap waarin zij certificaten van aandelen houden.24 In het algemeen is daarvoor nodig dat binnen de dochtervennootschap geen sprake is van enig ten opzichte van de moedervennootschap zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap de belangen van de aandeelhouder (certificaathouder) van de moedervennootschap evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap zelf.25

De omstandigheid dat het enquêterecht ingevolge art. 2:344 sub b BW niet van toepassing is op een Stak als deze geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, brengt mee dat het beleid en de gang van zaken van een Stak veelal geen onderdeel kan uitmaken van een concernenquête.26