6.4.3 Bestuursrechtelijke toetsing boetebesluiten AFM

In navolging van het gebruik van de formele maatregelen in de periode oktober 2006 tot september 2014 heeft EY als enige accountantsorganisatie bezwaar aangetekend tegen het boetebesluit en tevens de voorzieningenrechter verzocht de publicatie van het boetebesluit te schorsen.2 Dit verzoek is echter niet gehonoreerd. In de periode na september 2014 is door zowel EY als PwC tegen de boetebesluiten van de AFM uit 2016 beroep en bezwaar aangetekend. De bestuursrechter te Rotterdam heeft op 20 december 2017 uitspraak gedaan en het beroep van EY en PwC gegrond verklaard. De AFM heeft hiertegen hoger beroep aangetekend.3 De oorsprong van de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam is het in september 2014 gepubliceerde onderzoek van de AFM naar een selectie van wettelijke controledossiers van de Big-4 accountantsorganisaties waarvan het aantal dossiers met een ‘onvoldoende’ beoordeling te hoog is.4 Op basis van de aard, ernst en hoeveelheid van de tekortkomingen concludeerde de AFM dat de accountantsorganisatie “niet heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting ervoor zorg te dragen dat haar externe accountants voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde […]”.5In lijn hiermee besloot de AFM dat er sprake was van een schending van de zorgplicht, zoals opgenomen in art. 14 Wta, door de accountantsorganisaties tijdens de periode waarop het AFM-onderzoek zag en legde zij op 16 maart 2016 aan de Big-4 accountantsorganisatie bestuurlijke boetes op.6 De accountantsorganisaties gingen hiertegen in bezwaar en, na ongegrondverklaring ervan, in beroep en betoogden dat de AFM een schending van de zorgplicht van de accountantsorganisatie ten onrechte bewezen heeft geacht op basis van onderzoek naar de controledossiers.

De rechtbank overwoog dat het punitieve karakter van een bestuurlijke boete volgens vaste rechtspraak met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding waarvoor de boete wordt opgelegd en aan de motivering van het boetebesluit strenge eisen moeten worden gesteld.7 Op grond van de parlementaire geschiedenis concludeerde de rechtbank dat de accountant en de accountantsorganisatie ieder hun eigen verantwoordelijkheid hebben met afzonderlijk te onderscheiden wettelijke verplichtingen. En bij de vraag of de accountantsorganisatie aan haar zorgplicht voldoet kan daarom in beginsel niet worden volstaan met een beoordeling of de externe accountant aan de wettelijke verplichtingen heeft voldaan. Tekortkomingen in de controle werkzaamheden van de externe accountant kunnen duiden op gebrekkige naleving van de zorgplicht van de accountantsorganisatie, maar zijn in beginsel onvoldoende om te concluderen dat de accountantsorganisatie nalatig is ten aanzien van haar zorgplicht. De rechtbank oordeelde dat “uitgaande van de strenge eisen die moeten worden gesteld aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van de boeteoplegging, is dit onvoldoende voor het oordeel dat de AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat sprake is van overtreding van art. 14 Wta”.8

De rechtbank stelde dat de toezichtstrategie van de AFM waarbij de nadruk lijkt te liggen op de beoordeling van controledossiers om mogelijke tekortkomingen in het stelsel van kwaliteitsbeheersing te achterhalen geen onjuiste strategie is. Wel dient het onderzoek naar controledossiers – uitzonderingen daargelaten – vergezeld te gaan met aanvullend, specifiek onderzoek naar het stelsel. In de uitspraak lichtte de rechtbank dit nader toe door middel van het schetsen van verschillende scenario’s. De rechtbank heeft de AFM daarmee een richtsnoer gegeven voor de verdere invulling van haar toezicht(strategie). Indien de toezichthouder tekortkomingen in controledossiers constateert dan kan dat een aanwijzing vormen dat de accountantsorganisatie de zorgplicht gebrekkig naleeft. De rechtbank stelde expliciet dat het ontbreken van tekortkomingen bij individuele accountants niet hoeft te betekenen dat de accountantsorganisatie geen tekortkomingen heeft in de naleving van haar zorgplicht. In beide gevallen dient aanvullend onderzoek verricht te worden.9 De rechtbank heeft niet op voorhand uitgesloten dat er in de praktijk sprake kan zijn van een gerechtvaardigde conclusie waarbij tekortkomingen van individuele accountants geen andere oorzaak kunnen hebben dan een tekortschietend stelsel van kwaliteitsbeheersing. In casu werd dat door de AFM niet aangetoond. De rechtbank besliste dat uit het primaire en bestreden besluit niet duidelijk volgt in welk opzicht de accountantsorganisatie volgens de AFM concreet is tekortgeschoten bij de naleving van haar zorgplicht en verklaart het beroep en bezwaar gegrond en vernietigt het bestreden en primaire besluit.

De conclusie uit de wetsevaluatie dat het lastig is om “de doelmatigheid van het toezicht af te leiden uit de aantallen opgelegde formele handhavingsmaatregelen omdat deze in absolute aantallen, afgezet tegen de omvang van de populatie, laag zijn”10 blijft overeind. Net als de opmerking dat het (objectief) kleine aantal genomen formele maatregelen aansluit bij de door de AFM gekozen risicogestuurde toezichtstrategie waarbij het nemen van formele maatrege len gezien wordt als ultimum remedium.11 Wel heeft de beroepprocedure van EY en PwC bij de Rechtbank Rotterdam, waarin de toezichtstrategie van de AFM (indirect) onderwerp van rechterlijke toetsing werd, tot gevolg dat de AFM een toelichting op de door haar gehanteerde toezichtaanpak publiceerde.12 In deze toezichtaanpak, zoals ik eerder in paragraaf 6.3 toelichtte, stelt de AFM dat zij gebruik maakt van een brede toezichtaanpak waarin zij niet alleen onderzoek doet naar de kwaliteit van de wettelijke controle, maar ook in steeds sterkere mate gebruik maakt van beïnvloedingsinstrumenten om verandering van gedrag en cultuur binnen de accountantsorganisatie te bewerkstelligen, daarnaast richt zij zich op verbetering van ‘het systeem’ waarbinnen accountants werkzaam zijn.13 Laatstgenoemde doet de AFM door beïnvloeding van (totstandkoming en aanscherping van) wetgeving en intensivering van gesprekken over de kwaliteit, structuur en cultuur van de accountant(sorganisatie) met stakeholders die buiten de accountantsorganisatie staan.14 De AFM stelt voorts dat de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam tot gevolg heeft dat het toezicht aan effectiviteit inboet en dat individuele accountants kwetsbaarder worden, met name wanneer de uitspraak impliceert dat de AFM alleen de individuele accountant – en niet de accountantsorganisatie – kan aanspreken indien zij fouten in de wettelijke controle constateert.15 Mijns inziens worden individuele accountants echter niet kwetsbaarder indien de AFM hen enkel nog in rechte kan aanspreken. Het recht biedt de accountant immers voldoende mogelijkheden tot verweer. Mogelijk verbetert de rechtspositie van de individuele accountant zelfs wanneer de AFM zich richt op het individu in plaats van de organisatie. Indien de AFM in de uitoefening van het toezicht op accountantsorganisaties gebruik maakt van een formele handhavingsbevoegdheid kan dat namelijk ook gevolgen voor een individuele accountant hebben, die binnen de accountantsorganisatie bij de door de AFM geconstateerde overtreding betrokken is. De accountantsorganisatie zou als gevolg van het gebruik van een formele handhavingsbevoegdheid door de AFM interne maatregelen kunnen treffen en de accountant bijvoorbeeld een andere functie binnen de organisatie kunnen opleggen. De accountant kan zich daar lastiger in rechte tegen verweren dan wanneer hij persoonlijk aangesproken wordt. Indien de uitspraak impliceert dat de AFM nog slechts de individuele accountants kan aanspreken vergroot dit in mijn optiek hoogstens het risico dat de individuele accountant loopt om in rechte aangesproken te worden.

De AFM stelt echter dat zij in hoger beroep gaat tegen de uitspraak van de bestuursrechter omdat de consequentie van de uitspraak is “dat de AFM de accountantsorganisatie niet rechtstreeks meer kan aanspreken op basis van ernstige tekortkomingen in de kwaliteit van de controles van de jaarrekening”.16 En op basis van de uitspraak zou “het toezicht (…) op de accountantssector minder effectief worden, omdat de zorgplicht het enige wettelijke aanknopingspunt is om de accountantsorganisatie verantwoordelijk te stellen voor de kwaliteit van de controle op jaarrekeningen.”.17 Deze uitspraken van de AFM zijn mijns inziens te stellig van aard. Zo wordt in de MvT bij de Wta over het zorgplichtvereiste opgemerkt: “Deze algemene norm is slechts de bevestiging dat een accountantsorganisatie zelf ook een verantwoordelijkheid heeft”18 en specifiek over de AFM in relatie tot de zorgplicht: “Via deze bepaling kan de AFM haar handhavingsinstrumentarium aanwenden jegens de accountantsorganisatie op grond van de zorgplicht die uit hoofde van dit artikel op de accountantsorganisatie rust, in het geval een externe accountant niet voldoet aan de voorschriften van afdeling 3.2 van het wetsvoorstel.”19 Blijkens de MvT bij de Wta beoogt de wetgever met het zorgplichtvereiste de AFM de mogelijkheid te bieden haar toezicht- en handhavingsbevoegdheden te gebruiken bij de accountantsorganisatie indien zij constateert dat een bij de accountantsorganisatie werkzame accountant niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Daarbij biedt de Wta en de Bta de AFM mijns inziens naast het zorgplichtvereiste ook andere, meer specifieke, aanknopingspunten om de accountantsorganisatie verantwoordelijk te stellen voor tekortschietende kwaliteit bij de controlewerkzaamheden zoals de wettelijke vereisten voor het stelsel van kwaliteitsbeheersing (art. 18 jo. art. 22 Wta) en de beheerste en integere bedrijfsvoering (art. 21 Wta).20 Overigens impliceert de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in mijn optiek niet dat de AFM geen gebruik meer kan maken van het zorgplichtvereiste uit art. 14 Wta om een accountantsorganisatie rechtstreeks aan te spreken. De rechtbank stelt dat om te achterhalen of een accountantsorganisatie aan haar zorgplicht voldoet niet kan worden volstaan met een beoordeling of de externe accountant aan de wettelijke vereisten heeft voldaan. Er dient aanvullend onderzoek plaats te vinden naar het kwaliteitsbeleid en stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie.21