5.2.3 Intraconcerndetachering en payrollovereenkomst

Uit het hiervoor gestelde blijkt dat het intraconcern detacheren van personeel is te kwalificeren als uitzending wanneer de werknemer uitsluitend werkzaam is voor andere concernonderdelen dan zijn eigen werkgever. Deze constatering is, ondanks de uitsluiting van intraconcerndetachering van het verlichte uitzendregime, van belang. Sinds de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: ‘WAB’) op 1 januari 2020 is het belangrijkste gevolg dat uitzending in concernverband onder het payrollregime in art. 7:692 en 7:692a BW kan vallen. Payrolling kenmerkt zich als een vorm van uitzending waarbij een opdrachtgever (de inlener) het werkgeverschap permanent uitbesteedt aan een derde, zonder dat die derde (het payrollbedrijf) een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult. Doorgaans werft en selecteert de opdrachtgever de werknemer zelf, waarna het payrollbedrijf de werknemer in dienst neemt en deze exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking stelt.1 Vanwege het ontbreken van een allocatiefunctie acht de wetgever het – net als voor intraconcerndetachering – ongewenst dat payrollbedrijven gebruik kunnen maken van het verlichte uitzendregime.2 De wetgever wil daarnaast voorkomen dat payrolling wordt ingezet als instrument om minder goede arbeidsvoorwaarden te hanteren dan wanneer de werknemer rechtstreeks in dienst zou zijn bij de inlener.3 Om deze redenen kent Boek 7 BW sinds de inwerkingtreding van de WAB een apart payrollregime, waarin het werkgeverschap van een payrollbedrijf wordt gerelativeerd ten behoeve van de werknemersbescherming. De wetgever definieert de payrollovereenkomst in art. 7:692 BW als ‘de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen’. Vervolgens sluit art. 7:692a BW payrolling uit van het verlichte uitzendregime en geeft het enkele aanvullende beperkingen die de gelijkstelling beogen van de payrollwerknemer met werknemers van de inlener.4

In de memorie van toelichting van de WAB merkt de regering op dat art. 7:692a BW, anders dan art. 7:691 BW, geen uitzondering bevat voor intraconcerndetachering. Het payrollregime is daarom zowel van toepassing op ‘de payrollovereenkomst tussen verschillende ondernemingen als binnen één onderneming’.5 Net als ten aanzien van de uitzendovereenkomst (zie par. 5.2.2) kan en moet intraconcerndetachering dus ‘gewoon’ worden getoetst aan de definitie van de payrollovereenkomst.6 Als gevolg gelden sinds de inwerkingtreding van de WAB voor de typen intraconcerndetachering die voldoen aan de definitie van payrolling de extra beperkingen van art. 7:692a BW. Deze beperkingen vormen een verzwaring ten opzichte van art. 7:691 lid 6 BW, dat alleen het verlichte uitzendregime buiten werking stelt. De wetgever motiveert niet waarom art. 7:692a BW ook geldt voor payrolling binnen concernverband. Kennelijk gaat de ratio achter art. 7:692a BW – het garanderen van gelijke behandeling met werknemers van de inlener – ook op in concernverhoudingen. Deze benadering geeft blijk van de institutionele gedachte: de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer hangt af van de onderneming waarin hij werkt. De exclusieve aard van de tewerkstelling in combinatie met de afwezigheid van een allocatiefunctie rechtvaardigt een verdergaande aanknoping bij die onderneming, ongeacht of sprake is van een concernverhouding. De verzwaring is daarnaast te begrijpen vanuit de gedachte te voorkomen dat ondernemers een payrollconstructie onderbrengen in een formele concernstructuur om het payrollregime te ontwijken.7

Intraconcerndetachering kan dus voldoen aan de begripsomschrijving van de payrollovereenkomst. De vervolgvraag is hoe de criteria voor de payrollovereenkomst zich verhouden tot intraconcerndetachering. De definitie van payrolling in art. 7:692 BW komt neer op uitzending zonder allocatiefunctie met een exclusief karakter. Als gezegd, is volgens de Nederlandse wetgever met intraconcerndetachering nooit een allocatiefunctie gemoeid. In de memorie van toelichting van de WAB herhaalt en bevestigt de regering dit standpunt.8 Hierdoor maakt het voor de kwalificatie van intraconcerndetachering als payrolling bijvoorbeeld niet uit of de werknemer is geworven door de eigen werkgever. Wat overblijft is het vereiste van exclusiviteit. Exclusiviteit wil zeggen dat de werkgever niet bevoegd is zonder de toestemming van de inlener de werknemer ter beschikking te stellen aan een ander. Het idee is dat bij payrolling een werknemer op verzoek van de opdrachtgever in dienst treedt bij de payrollwerkgever om vervolgens voor die specifieke opdrachtgever te gaan werken.9 Het begrip ‘exclusiviteit’ valt daarmee in feite samen met het begrip ‘permanentie’ zoals dat in mijn opvatting in de Richtlijn overgang van onderneming (zie par. 2.3.3.2 en hierna par. 5.5.1) moet worden verstaan: een voornemen van de werkgever om de werknemer te laten werken voor een ander dan de huidige inlener, ontbreekt.

Wanneer een personeelsvennootschap de werknemer exclusief tewerkstelt bij één concernvennootschap, is duidelijk sprake van exclusiviteit en daarmee van een payrollovereenkomst. Dit is een klassiek geval van ‘intraconcernpayrolling’.10 Hetzelfde geldt voor de in paragraaf 5.2.2 genoemde situatie waarin de werkgever weliswaar geen personeelsvennootschap is, maar de tewerkstelling bij een specifieke concernvennootschap toch exclusief blijkt te zijn.11 Lastiger te beantwoorden is de vraag of ook sprake is van exclusiviteit wanneer de werknemer door een personeelsvennootschap niet exclusief bij één concernvennootschap, maar wel alleen binnen het concern (dus achtereenvolgens bij verschillende concernvennootschappen) tewerkgesteld wordt. Anders verwoord: moet het vereiste van exclusiviteit concernbreed worden opgevat, met als gevolg dat bedrijfsmatige intraconcerndetachering altijd payrolling is?12 Ik meen van niet. De wettekst biedt voor een dergelijke uitleg geen steun. De payrollovereenkomst wordt, net als de uitzendovereenkomst, gedefinieerd als een driehoeksrelatie tussen de werkgever, de werknemer en de ‘derde’. In paragraaf 5.2.2 gaf ik aan dat de Hoge Raad heeft geëxpliciteerd dat een individuele concernvennootschap voor de toepassing van art. 7:690 een ‘derde’ is. In lijn met de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de concernonderdelen is het concern voor de toepassing van art. 7:690 BW geen juridische eenheid. Niet goed valt in te zien waarom dit – zonder dat de wetgever dit aangeeft – anders zou zijn voor art. 7:692 BW. Hier komt bij dat, als bedrijfsmatige intraconcerndetachering automatisch payrolling zou zijn, art. 7:691 lid 6 BW een dode letter zou zijn. In dat geval zou elke vorm van intraconcernuitzending een vorm van intraconcernpayrolling zijn, waarvoor art. 7:692a BW de toepasselijkheid van art. 7:691 BW uitsluit. Aan art. 7:691 lid 6 BW is dan geen behoefte. Kortom: vanuit een wetssystematisch oogpunt ligt het niet voor de hand dat het begrip ‘derde’ in art. 7:692 BW zonder toelichting een andere betekenis heeft dan in art. 7:690 BW. Als gevolg is er alleen wanneer de werknemer exclusief tewerk wordt gesteld bij één concernvennootschap sprake van exclusiviteit en dus van een payrollovereenkomst in de zin van art. 7:692 BW.