5.2.2 Intraconcerndetachering en uitzendovereenkomst

Met de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: ‘Flexwet’) in 1999 beoogde de Nederlandse wetgever tegemoet te komen aan de maatschappelijk gewenste flexibiliteit die uitzendrelaties met zich brengen, en tegelijkertijd duidelijkheid te bieden over de rechtspositie van partijen betrokken bij de uitzendrelatie.1 Als gevolg regelen art. 7:690 en 7:691 BW dat een uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is, waarvoor ten aanzien van de duur en het einde een verlicht regime geldt.2 Het verlichte regime bevestigt met andere woorden het werkgeverschap van een uitzendbureau, en houdt vervolgens rekening met de driehoeksrelatie door de werkgever extra flexibiliteit toe te kennen.

De uitzendovereenkomst is volgens art. 7:690 BW de arbeidsovereenkomst waarbij (1) de werkgever in het kader van diens beroep of bedrijf (2) de werknemer ter beschikking stelt aan een derde om (3) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht (4) arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Het verlichte uitzendregime vindt zijn rechtvaardiging in de traditionele allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen op de arbeidsmarkt: een werkgever die er zijn beroep of bedrijf van maakt om de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen, komt een zekere vrijheid toe ten aanzien van het aangaan en verbreken van de arbeidsovereenkomst.3

Bij intraconcerndetachering ontbreekt volgens de Nederlandse wetgever een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt. Art. 7:691 lid 6 BW bepaalt dat art. 7:691 BW niet van toepassing is op ‘de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2’. De Nederlandse wetgever acht het ongewenst dat ‘arbeidsorganisaties’ via ‘een eigen uitzendbureau’ personeel ter beschikking stellen binnen de eigen organisatie, waarbij ingevolge art. 7:691 BW minder verplichtingen zouden gelden. Dit zou misbruik van rechtspersoonlijkheid in de hand werken.4 Voor de toepassing van art. 7:691 BW beschouwt de Nederlandse wetgever intraconcerndetachering dus als een vorm van interne terbeschikkingstelling binnen één arbeidsorganisatie. De relativering die art. 7:691 BW ten nadele van de werknemer aanbrengt op het werkgeverschap geldt daarom niet voor intraconcerndetachering. Redengevend is de afwezigheid van een allocatiefunctie die toepassing van het verlichte uitzendregime rechtvaardigt. De uitsluiting van het concern stoelt met andere woorden uitdrukkelijk op de ratio achter art. 7:691 BW.

Ondanks de uitsluiting van intraconcerndetachering van het verlichte uitzendregime komt de vraag op onder welke omstandigheden intraconcerndetachering voldoet aan de begripsomschrijving van de uitzendovereenkomst. Dit is weliswaar niet relevant voor de toepassing van art. 7:691 BW – daar valt intraconcerndetachering sowieso buiten –, maar er zijn ook andere bepalingen die aanknopen bij art. 7:690 BW en intraconcerndetachering niet uitsluiten van de reikwijdte.5 De kwalificatie van intraconcerndetachering als uitzending is met name relevant voor het payrollregime, dat het werkgeverschap van een uitlenende werkgever relativeert ten behoeve van de werknemersbescherming. De payrollovereenkomst is namelijk een bijzondere uitzendovereenkomst (zie par. 5.2.3).6

Voorheen werd betoogd dat het vereiste van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling (onder 1) inhield dat de werkgever een traditionele allocatiefunctie op de arbeidsmarkt moest vervullen.7 In dat geval zou bij intraconcerndetachering nooit sprake zijn van een uitzendovereenkomst.8 In het Care4Care-arrest uit 2017 oordeelde de Hoge Raad echter dat een allocatiefunctie geen constitutief vereiste is voor een uitzendovereenkomst en dus niet gelijkstaat aan bedrijfsmatige terbeschikkingstelling.9 Ten aanzien van het concern had de Hoge Raad in het Intra-concern-arrest uit 2011 echter al geoordeeld dat intraconcerndetachering gepaard kan gaan met een uitzendovereenkomst. Was dat niet het geval, dan was het volgens de Hoge Raad niet nodig geweest intraconcerndetachering expliciet uit te zonderen van het uitzendregime in art. 7:691 lid 6 BW.10 Om dezelfde reden bestaat volgens de Hoge Raad evenmin twijfel over het antwoord op de vraag of bij intraconcerndetachering sprake is van terbeschikkingstelling aan een ‘derde’ (onder 2).11

Met deze overwegingen maakte de Hoge Raad duidelijk dat bij intraconcerndetachering sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst12 en impliceerde hij bovendien (dus nog vóór Care4Care) dat toepassing van art. 7:690 BW geen traditionele allocatiefunctie vereist.13 Dit wil echter niet zeggen dat intraconcerndetachering altijd samengaat met een uitzendovereenkomst. Hoewel het begrip ‘bedrijfsmatige terbeschikkingstelling’ geen traditionele allocatiefunctie vereist, is daarvan bij intraconcerndetachering niet altijd sprake. Uit de parlementaire geschiedenis van de Flexwet volgt dat bedrijfsmatigheid betekent dat terbeschikkingstelling een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever is. De wetgever beoogt via dit criterium de incidentele terbeschikkingstelling van werknemers door werkgevers die in feite hele andere beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben uit te sluiten van het verlichte uitzendregime.14 Ten aanzien van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling in concernverband verwijst de regering naar ‘eigen uitzendbureaus’ die binnen de groep uitzenden.15 Het ligt voor de hand dat de regering hiermee doelt op personeelsvennootschappen die binnen het concern optreden als centrale werkgever van de werknemers die werkzaam zijn bij de verschillende werkmaatschappijen.16

Bedrijfsmatige terbeschikkingstelling in concernverband is mijns inziens echter niet beperkt tot personeelsvennootschappen. Het komt voor dat de werknemer in het concern aan de start van zijn dienstverband ‘gewoon’ werkzaam is voor zijn werkgever, maar vervolgens (bijvoorbeeld op grond van een employabilitybeleid) wordt uitgeleend aan een ander concernonderdeel. Meestal is de uitlening tijdelijk, maar ook denkbaar is dat de werknemer geen uitzicht meer heeft op werk bij zijn eigen werkgever of elders in het concern, bijvoorbeeld omdat zijn arbeidsplaats bij de werkgever inmiddels is vervallen.17 Ook in deze situatie is mijns inziens sprake van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling. In dit verband acht ik van belang dat de wetgever benadrukt dat het ter beschikking stellen van werknemers aan derden niet de enige bedrijfsactiviteit van de werkgever hoeft te zijn.18 Bovendien bleek hiervoor dat het criterium van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling vooral ten doel heeft incidentele uitlening buiten het bereik van de uitzendovereenkomst te houden. Van incidentele uitlening is sprake wanneer de werknemer in het concern in principe ‘gewoon’ werkzaam is voor zijn eigen werkgever en daarnaast (bijvoorbeeld op grond van een employabilitybeleid) flexibel wordt ingezet bij andere concernonderdelen. Steeds bestaat het voornemen dat de werknemer na het einde van de tewerkstelling weer werkzaam wordt voor zijn eigen werkgever.19 Wanneer de werknemer daarentegen uitsluitend werkzaam is voor één of meerdere andere concernonderdelen en dus geen arbeidsplaats (meer) heeft bij zijn eigen werkgever, kan niet meer worden gesproken van incidentele uitlening en kan mijns inziens worden aangenomen dat terbeschikkingstelling een bedrijfsactiviteit van de werkgever is.