17.1.3 Achtergestelde leningen

Een achtergestelde lening is een lening ten aanzien waarvan bij overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar is overeengekomen dat de vordering van de schuldenaar jegens bepaalde of alle schuldenaren een lagere rang neemt dan de wet hem toekent (3:277 lid 2 BW).1 Een achterstelling brengt niet reeds uit haar aard mee dat ter zake van deze achtergestelde vordering geen beroep op verrekening zou kunnen worden gedaan.2 Verrekening is toegestaan als aan de vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW wordt voldaan. Verrekening schept een feitelijke voorrang ten opzichte van crediteuren aan wier vorderingen rechtens een hogere rang is verbonden.3 Onder omstandigheden kan een overeenkomst van achterstelling gevolgen hebben voor de bevoegdheid tot verrekening. Uit de overeenkomst van achterstelling kan voortvloeien dat de betreffende schuldeiser zijn recht op verrekening heeft prijsgegeven. Ook kan uit de overeenkomst van achterstelling voortvloeien dat de vordering van de betreffende schuldeiser pas opeisbaar is of dat deze zijn verhaalsrecht pas kan uitoefenen als de andere schuldeisers volledig zijn voldaan. In die gevallen is verrekening voordat dit is geschied niet mogelijk omdat dan niet aan de vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW wordt voldaan nu de schuldeiser dan niet bevoegd is tot het afdwingen van betaling van zijn vordering.

Verrekening van een vordering door een aandeelhouder met een door hem verstrekte achtergestelde lening kan een inbreuk op het karakter van de overeengekomen achterstelling vormen. Door verrekening wordt immers de achtergestelde lening voldaan. De vennootschap kan niet anders dan weten van de achterstelling, nu deze voortvloeit uit een overeenkomst tussen schuldeiser en de vennootschap als schuldenaar. Als door de aard van de achterstelling geen sprake is van opeisbaarheid kan verrekening van de betreffende vordering met de stortingsplicht niet plaatsvinden. Wel is mogelijk dat de aandeelhouder en de vennootschap dan alsnog de mogelijkheid tot verrekening overeenkomen, wat dan naar ik meen niet zozeer tot buitenwettelijke verrekening leidt, maar moet worden gezien als een wijziging van de betreffende geldleningsovereenkomst gevolgd door verrekening. Bij het besluit omtrent het al dan niet instemmen met verrekening van de schuld uit hoofde van de stortingsplicht dient de vennootschap de achterstelling en de rechten van de overige crediteuren in ogenschouw te nemen. Instemming met verrekening in strijd met financieringsarrangementen die met andere crediteuren zijn aangegaan kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Een achtergestelde lening komt dus in beginsel voor verrekening met de stortingsplicht in aanmerking. Het is voor de overige crediteuren in beginsel niet nadelig als een achtergestelde lening door verrekening met de stortingsplicht in aandelenkapitaal wordt omgezet. Door deze omzetting vindt een verdergaande achterstelling van de terugbetalingsverplichting plaats doordat vreemd vermogen wordt omgezet in risicodragend kapitaal. Dit kan anders zijn als de betreffende uitgegeven aandelen een dusdanige winstpreferentie hebben, of zelfs een uitkeringspreferentie die losstaat van de resultaten van de vennootschap, waardoor langs de lijn van het aandeelhouderschap van deze nieuwe aandelen, het betalingsvermogen van de vennootschap effectief afneemt en de cash stroom naar de aandeelhouder (voorheen de crediteur van de achtergestelde lening) toeneemt. In die gevallen kan de vennootschap naar ik meen niet instemmen met verrekening. Indien de vennootschap voornemens is in te stemmen met verrekening met een achtergestelde lening dienen de belangen van de overige aandeelhouders in ogenschouw te worden genomen. Hun belang verwatert en het betalingsvermogen van de vennootschap neemt niet toe. Afhankelijk van de soort uit te geven aandelen, het betalingsvermogen van de vennootschap, de verwachte effecten van de betreffende emissie voor de toekomst, de gevolgen van de emissie en verrekening voor de overige aandeelhouder, kan de vennootschap instemmen met verrekening of niet.