3.3.2 Overdracht portefeuille

In theorie is denkbaar dat de verzekeringsportefeuille in faillissement wordt overgedragen aan een andere, financieel gezonde verzekeraar. Dit kan op initiatief van de curator of op initiatief van DNB. Wanneer DNB een andere verzekeraar heeft gevonden die bereid is om (een deel van) de portefeuille over te nemen,1 zal zij een overdrachtsplan ex art. 3:159c lid 2 aanhef en onder b Wft (een activa/passivaoverdracht2) ter goedkeuring voorleggen aan de Rechtbank Amsterdam. Dit kan DNB tegelijk met het faillissementsverzoek3 of na de faillietverklaring4 doen.5 Overigens zal DNB hier niet lang mee moeten wachten omdat een overdracht dan moeilijk te realiseren zal zijn. Veel verzekerden zullen na het uitspreken van het faillissement op zoek gaan naar een andere verzekeraar. Zij zullen niet het risico willen lopen dat de verzekerde gebeurtenis zich voordoet tijdens faillissement; in zo’n geval is de kans immers groot dat zij slechts een deel van hun vordering op de failliete verzekeraar voldaan zullen krijgen.

Wanneer DNB een overdrachtsplan tegelijkertijd met het faillissementsverzoek voorlegt aan de rechtbank, keurt de rechtbank dit plan op grond van art. 213ag lid 2 Fw in beginsel goed. Op dit uitgangspunt zijn twee uitzonderingen geformuleerd: de goedkeuring van het overdrachtsplan wordt onthouden wanneer (1) de overnameprijs zelf of de wijze waarop deze prijs is vastgesteld gelet op de omstandigheden van het geval niet redelijk is,6 of (2) de schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld.7

Gaat het om een overdrachtsplan dat door DNB wordt voorbereid na de faillietverklaring, dan geldt eveneens het uitgangspunt dat de rechtbank het overdrachtsplan goedkeurt, tenzij de overnameprijs of de wijze waarop deze prijs is vastgesteld gelet op de omstandigheden van het geval niet redelijk is. De tweede uitzondering die van toepassing is op de goedkeuring van het overdrachtsplan tegelijk met het uitspreken van het faillissement, is niet opgenomen in art. 213an Fw. Mogelijk heeft de wetgever deze tweede uitzondering niet expliciet opgenomen, omdat de curator zijn taak tot beheer en vereffening van de failliete boedel8 in de eerste plaats uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.9 Door een overdracht te realiseren die tot benadeling van schuldeisers leidt, handelt de curator niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Om die reden zal de curator zo’n overdracht niet plaats laten vinden, zo lijkt de gedachte van de wetgever te zijn geweest. Het is echter niet de curator die het overdrachtsplan voorbereidt,10 maar DNB. Op grond van art. 213al Fw moet de curator alle medewerking verlenen aan de voorbereiding van het overdrachtsplan, maar is het DNB die uiteindelijk bepaalt hoe het overdrachtsplan eruit komt te zien. Om die reden is het mijns inziens verstandig dat ook de tweede uitzondering – namelijk dat goedkeuring van het overdrachtsplan achterwege blijft wanneer de schuldeisers door het overdrachtsplan worden benadeeld – wordt toegevoegd aan art. 213an Fw.

De kans dat in een faillissementssituatie een overnamekandidaat kan worden gevonden is erg klein; binnen het faillissement zijn geen mogelijkheden om de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst te wijzigen of de duur van de verzekeringsovereenkomst te verkorten zoals in het kader van de noodregeling.11 Een eventuele overnamekandidaat zal de portefeuille binnen faillissement dus in ongewijzigde vorm moeten overnemen. De facto betekent dit dat de overnemende verzekeraar er geld bij moet leggen om te voldoen aan de wettelijk vereiste solvabiliteitsmarge en/of om de vorderingen van alle verzekerden in de toekomst te voldoen; de verzekeraar is immers niet zonder reden failliet gegaan.