6.2.4 Rationes van het derdenverhaalsrecht van de retentor

246. In de vorige paragraaf is verklaard dat het systeem voorziet in verhaal op een derde en dat die derde bloot-verhaalsaansprakelijk kan zijn voor een schuld van een ander. In deze paragraaf ga ik in op de inhoudelijke onderbouwing van het verhaalsrecht van de retentor jegens de derde-eigenaar. Het verhaalsrecht jegens derden heeft dezelfde tweeledige achtergrond als de voorrang van de retentor bij verdeling van de executieopbrengst, behandeld in het vorige hoofdstuk: ten eerste heeft het derdenverhaalsrecht een sociaaleconomische ratio. De retentor verdient bescherming. Ten tweede speelt bij dit derdenverhaalsrecht, net als bij het toekennen van voorrang aan de retentor, pragmatisme een rol. De patstelling moet worden doorbroken.

247. Du Perron is kritisch over het verhaalsrecht van de retentor jegens een derde. Hij zet uiteen dat men slechts in een concreet geval kan bekijken of er gronden zijn die derdenwerking van een overeenkomst kunnen dragen. Over het onderscheid in derdenwerking tussen opschorting en verhaal in het kader van het retentierecht zegt hij vervolgens het volgende:

Het is niet zeker of het standpunt van Du Perron betrekking heeft op geldend of wenselijk recht. Ik ga uit van dat laatste, nu de mogelijkheid tot derdenwerking van het verhaalsrecht van de retentor sinds het nieuw BW gegeven is. Als dat klopt, is Du Perron van mening dat er onvoldoende rechtvaardiging is voor het derdenverhaalsrecht van de retentor. Hij zet verder niet uiteen waarom het verhaalsrecht op goederen van derden in dit specifieke geval naar zijn mening niet gerechtvaardigd zou zijn. Naar geldend recht staat vast dat derdenverhaal door de retentor mogelijk is als de voorwaarden voor derdenwerking zijn vervuld. Het is toch de moeite waard om de ratio van het verhaal op goederen van derden te beschrijven, omdat dit verhaalsrecht kennelijk gepercipieerd wordt als een vergaande inbreuk door de retentor op het eigendomsrecht van een derde.2

248. Wat is uit de parlementaire geschiedenis af te leiden over dit verhaalsrecht van de retentor? In de schaarse gevallen waarin de parlementaire geschiedenis refereert aan het verhaalsrecht op zaken van derden, worden de bevoegdheid tot opschorting en de verhaalsbevoegdheid over één kam geschoren. Zo lezen we in de memorie van antwoord bij art. 3:291 lid 2 BW:

Verderop in de memorie van antwoord wordt aansluiting gezocht bij het voorrecht voor kosten tot behoud (art. 3:284 BW). Er wordt opgemerkt dat degene met een voorrecht tot behoud verhaal kan nemen op de zaak, “onverschillig wie daarvan eigenaar was of een beperkt recht op de zaak had”.4 Er wordt gesteld dat als een retentor tevens een voorrecht voor kosten tot behoud heeft dat voortvloeit uit een overeenkomst tot bearbeiding, bewaarneming of vervoer,5 hij de keuze heeft op welke van de twee ‘voorrechten’ hij zich kan beroepen. Kortom: zowel de schuldeiser met een voorrecht voor kosten tot behoud als de retentor moet volgens de wetgever de mogelijkheid hebben om het goed dat hij onder zich heeft gekregen als verhaalsobject te beschouwen.

249. Zoals gezegd sluiten de redenen voor toekenning van het verhaalsrecht jegens derden, aan bij die voor toekenning van voorrang boven andere schuldeisers. De voorrang én het derdenverhaalsrecht van de retentor hebben beide een sociaaleconomische en een pragmatische reden.

Bij de voorrang jegens mede-schuldeisers heeft de wetgever gedacht aan het beschermen van de zwakkere schuldeiser tegenover pand- of hypotheekhouders. De retentor mag de zaak als verhaalsobject beschouwen als zijn wederpartij niet (meer) nakomt. De belangen van derden(-financiers) zijn daaraan ondergeschikt. Ook bij het derdenverhaalsrecht gaat het erom dat de retentor die zich niet hoefde te verdiepen in de hoedanigheid van zijn wederpartij, niet zijn verhaalsrecht moet kunnen worden ontnomen. De keuze voor voorrang én een derdenverhaalsrecht (welke twee bevoegdheden samen het bijzondere verhaalsrecht van de retentor uitmaken) is consequent. Het maakt vanuit het perspectief van de retentor niet uit of een financier gebruik maakt van (bijvoorbeeld) pandrecht, hypotheek, eigendomsvoorbehoud of lease. In alle gevallen wordt de retentor in bescherming genomen. De feitelijke macht van de retentor heeft bij hem bepaalde schijn gewekt waar hij op mocht vertrouwen. Dit gold ook voor de verhuurder onder het oude recht, krachtens het verhuurdersprivilege (art. 1186 lid 1 (oud) BW).6 Het verhuurdersprivilege is afgeschaft bij de invoering van het nieuw BW, maar het biedt voor het derdenretentierecht aardig vergelijkingsmateriaal omdat de bescherming van de crediteur net als bij het retentierecht is gekoppeld aan uiterlijk waarneembare schijn: de verhuurder hoefde zich onder het oude recht niet te bekommeren om de vraag welke zaken in het gehuurde aan de huurder toebehoorden;7 de retentor hoeft zich er (in de regel) niet om te bekommeren aan wie de zaken die hij onder zich krijgt toebehoren. Ongeacht hoe de precieze juridische verhoudingen tot de zaak liggen, weet de retentor (en onder oud recht de verhuurder) zich beschermd wanneer zijn schuldenaar niet nakomt.

Naast dit (sociaaleconomische) oogmerk van bescherming, heeft de retentor het verhaalsrecht jegens een derde vanwege de mogelijkheid van het doorbreken van de patstelling; het pragmatische motief. Als de retentor de zaak van een derde die hij onder zich heeft alleen zou mogen terughouden, maar niet beslaan en executeren, zou de patstelling compleet zijn. De schuldenaar heeft geen reden om de retentor te betalen, want het is toch niet zijn zaak die wordt geretineerd. En de derde-eigenaar heeft vermoedelijk geen zin om de vordering van een ander te voldoen. Zeker niet wanneer het risico bestaat dat de schuldenaar failliet gaat en hij zijn vordering alleen nog ter verificatie kan indienen. De retentor wacht ondertussen af totdat hij wordt betaald. Wanneer de retentor zich daarentegen mag verhalen op de zaak, heeft hij de mogelijkheid om de door hem veroorzaakte patstelling te doorbreken. Door executie zal het retentierecht vervallen, ongeacht of de vordering van de retentor geheel is voldaan.8