2.2.4.2 Auβen-GbR vs. Innen-GbR

Het Duitse recht maakt onderscheid tussen Auβengesellschaft en Innengesellschaft.1 De OHG is per se Auβengesellschaft, terwijl de GbR in beide modaliteiten voorkomt.2 Men spreekt van de Innen-GbR (of BGB-Innengesellschaft) versus de Auβen-GbR (of BGB-Auβengesellschaft). Verderop komen de verschillende eigenschappen van beide aan bod. Eerst wordt besproken hoe beoordeeld wordt of een GbR van het ene of het andere type is.

Formele vereisten, zoals inschrijving in het handelsregister, worden aan de kwalificatie Auβen-GbR niet gesteld. Over wat dan wel het precieze, onderscheidende criterium is, wordt verschillend gedacht. De een verdedigt dat de Innen-GbR, anders dan de Auβen-GbR, niet naar buiten treedt. Dat het bij de Innen-GbR aan een gemeenschappelijk extern optreden ontbreekt. Volgens de ander schuilt het verschil niet daarin, maar in het al dan niet rechtsdrager- zijn van de vennootschap. Volgens omstreden, oude rechtspraak is kenmerkend voor de Innen-GbR dat gezamenlijke vertegenwoordiging ontbreekt en rechtshandelingen extern in naam van de individuele vennoten worden verricht, terwijl deze volgens interne afspraak voor rekening van de gezamenlijke vennoten komen.3 De huidige doctrine neigt tot het oordeel dat voor de Innen-GbR slechts maatgevend is het ontbreken van externe vertegenwoordiging van de vennootschap, het al dan niet deelnemen van de GbR aan het rechtsverkeer. Hierbij wordt als beslissend gezien de afspraak die de vennoten in de vennootschapsovereenkomst hebben gemaakt.4 Wordt een contractspositie door meerdere personen ingenomen (bijvoorbeeld twee personen treden samen op als huurder of leninggever), dan is slechts sprake van een Auβen-GbR, indien de betrokkenen als (personen)gemeenschap optreden en aan de vereisten van vennootschap is voldaan. Bij discrepantie tussen de door betrokkenen gewenste situatie en de situatie zoals deze door derden wordt opgevat, kan deze laatste volgens de handelsrechtelijke leer van de schijnvennootschap prevaleren. Een wettelijk vermoeden over het bestaan van een Auβengesellschaft is er niet.5

Naar wordt aangenomen is voor het onderscheid tussen Innen- en Auβen-GbR zonder belang, of de vennootschap een gezamendehands vermogen (waarover zo dadelijk) heeft. Een Auβen-GbR voert regelmatig tot het scheppen van een gezamendehands vermogen, maar dwingend is dat niet. Een Auβen-GbR kan ook zonder dergelijk vermogen bestaan.6 Normaal gesproken zal een Auβen- GbR naar buiten optreden onder een bepaalde naam, maar over de hardheid van dit vereiste bestaat onduidelijkheid. Het optreden onder een gemeenschappelijke naam wordt gezien als een sterke indicatie dat het samenwerkingsverband een Auβen-GbR is, maar omgekeerd geldt een zonder gemeenschappelijke naam optredende GbR niet reeds uit dien hoofde als een Innen-GbR.7