4.5.3 Het Ashurst rapport

De Europese Commissie heeft na een openbare aanbestedingsprocedure opdracht gegeven aan het advocatenkantoor Ashurst om een onderzoek te verrichten dat beoogt een inventarisatie te geven van de mogelijkheden in de verschillende lidstaten van de Europese Unie om vergoeding te vorderen van schade veroorzaakt door inbreuken op het mededingingsrecht. De Commissie wilde op deze manier de belemmeringen, die in de weg staan aan het succesvol instellen van een actie tot verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht, in kaart brengen en analyseren. Op 31 augustus 2004 verscheen het uiteindelijke onderzoek getiteld 'Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules' . Het onderzoek bestaat uit een vergelijkend rapport (deel I) en een economisch rapport (deel ID).1 Het rapport is in zekere zin de opvolger van het in 1966 verschenen rapport 'Herstel van schade ten gevolge van schending van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag', waarin de Commissie voor het eerst aandacht heeft gevraagd voor de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen wegens schending van het Europees mededingingsrecht.2 Tevens valt te denken aan het in 1985 verschenen rapport Germer.3 Het rapport Germer bevat een update van het rapport uit 1966 en bespreekt daarnaast enkele nieuwe lidstaten.

Het Ashurst-rapport schetst een somber beeld van de huidige stand van zaken. De huidige situatie in de EU zou worden gekenmerkt door een 'astonishing diversity' tussen de verschillende lidstaten en een 'total underdevelopment' . Uit het onderzoek komt een verrassend laag aantal zaken naar voren waarin schadevergoeding is gevorderd ten gevolge van een schending van het mededingingsrecht.4 Hierbij moeten mijns inziens wel drie belangrijke kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste wordt het in kort geding preventief procederen ter voorkoming van schade niet genoemd in de conclusie van het onderzoek. Ten tweede worden ook geen arbitrageprocedures meegenomen bij het aantal zaken waarin schadevergoeding is gevorderd en toegewezen. Wellicht nog belangrijker is, en dat is de derde kanttekening, dat in het Ashurst-rapport geen rekening wordt gehouden met mogelijke schikkingen tussen partijen.

Er zijn veel hindernissen die een effectieve privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de weg staan. Dat is althans de conclusie van de in opdracht van de Europese Commissie door het advocatenkantoor Ashurst vervaardigde studie over de bestaande rechtsregels en rechtspraktijk betreffende de verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht in de (destijds nog 25) lidstaten van de EU. Het rapport behandelt achtereenvolgens problemen met betrekking tot legal basis, competent court,

standing, procedural and substantive conditions to obtain damages, rules of evidence, grounds of justification, damages, timing en costs.

Het Ashurst-rapport bevat een aantal aanbevelingen om de hindernissen voor de verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht weg te nemen.5 Kort gezegd komen deze neer op het verbeteren van de toegang tot de rechter, het verlagen van het risico op verloren zaken, het faciliteren en vereenvoudigen van de bewijslevering en de bewijsvergaring (zie hoofdstuk 9), het verlagen van de kosten die verbonden zijn aan een civiele procedure, het stimuleren van andere prikkels zoals de invoering van hogere schadevergoeding door middel van punitive damages, exemplary damages of treble damages en het gebruik van de winst van de laedens als maatstaf voor de berekening van schade van de gelaedeerde (zie hoofdstuk 7). Als laatste aanbeveling wordt genoemd het vergroten van de transparantie en kennis betreffende het mededingingsrecht in het algemeen en het vergroten van de kennis over de mogelijkheden die de gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht ter beschikking staan om schadevergoeding te verkrijgen in het bijzonder.