6.8.3.1 Dwaling bij art. 2:9 BW en art. 2:355 BW

Het belang van voldoende geïnformeerd zijn bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van dwaling wordt ook duidelijk bij de toepassing van andere normen die op de bestuurder rusten. Vraagpunten van dwaling die werd veroorzaakt door onjuiste (of onvoldoende) informatieverstrekking aan de bestuurder zijn in de praktijk ook (en vooral) aan de orde gekomen in het kader van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW en het vaststellen van wanbeleid van de vennootschap door de Ondernemingskamer ex art. 2:355 BW. De bepaling van art. 2:9 BW bevat een norm die de bestuurder jegens de vennootschap heeft in acht nemen. In het arrest Staleman/Van de Ven oordeelde de Hoge Raad dat de bestuurder in dit verband slechts aansprakelijk is indien hem een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.1 Onder de omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling van het verwijt noemt het rechtscollege ook ·de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen en gedragingen·.2 De beoordeling hiervan vindt plaats tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat de bestuurder beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Uitgaande van het door de Hoge Raad aangereikte kader stelt Timmerman voorop dat de bestuurder in beginsel mag afgaan op aan hem verstrekte informatie die relevant is voor zijn besluitvorming.3 Hij laat dit uitgangspunt evenwel volgen door de belangrijke kanttekening dat bij reële twijfel over de juistheid van die informatie de bestuurder op straffe van verlies van zijn vertrouwensverweer nader onderzoek moet verrichten.4 Afgezien hiervan is voor het honoreren van het verweer van de bestuurder dat hij in vertrouwen afging op hem door derden aangereikte informatie vereist dat de informatie bovenal betrouwbaar was. De Rechtbank Utrecht oordeelde in 2007 in een aansprakelijkheidszaak dat de bestuurders grote risico·s hadden genomen terwijl ·onvoldoende betrouwbare informatie beschikbaar was om de beslissing op verantwoorde wijze (op) te baseren·.5 Of de informatie voldoende betrouwbaar was, is onder meer afhankelijk van de deskundigheid van de informatieverstrekker en de bestuurder ten aanzien van het relevante onderwerp. Daarbij zal het ontbreken van een specifiek kennisniveau bij de bestuurder gecompenseerd kunnen worden door eventueel aanwezige deskundige bijstand voor de bestuurder. Ook het onderwerp waarover de bestuurder informatie van derden ontvangt zal van invloed zijn op de beoordeling. Bij informatie die wordt aangewend voor besluitvorming met vergaande (financiële of organisatorische) gevolgen voor de onderneming, zal de bestuurder minder snel (onverminderd) op de derde mogen vertrouwen dan bij besluiten met betrekking tot de dagelijkse gang van zaken. In dit verband zal ook de spoedeisendheid van de noodzakelijke besluitvorming het achterwege laten van een aanvullend onderzoek eerder kunnen rechtvaardigen.6 Timmerman stelt nog de vraag of het in het kader van de onbehoorlijkheidstoets van art. 2:9 BW verschil maakt of de bestuurder de informatie kreeg van een onder zijn leiding vallende ondergeschikte of van een niet aan de onderneming gelieerde partij.7 Hij betoogt dat de bestuurder die in goed vertrouwen is afgegaan op informatie van zijn werknemer zich zou moeten kunnen disculperen indien hij aantoont dat de informatiestromen binnen de vennootschap adequaat functioneren en de werknemer meer algemeen zijn taken goed vervulde en betrouwbaar was. Hij toont zich echter wel gevoelig voor het argument dat de fout van een werknemer in dit verband in de risicosfeer van de bestuurder ligt.

De Ondernemingskamer hecht ook aan de informatiebasis van beslissingen en lijkt in dit kader de totstandkoming van besluiten en beslissingen ten volle te toetsen.8 Voor de invulling van de behoorlijkheidsnorm die de bestuurder in het kader van informatievergaring voor de totstandkoming van besluitvorming jegens de vennootschap in acht moet nemen, wordt in de literatuur een aantal omstandigheden van belang geacht. Daaronder vallen de aard, strekking en complexiteit van de beleidsafweging inclusief de financiële gevolgen ervan voor de vennootschap, de bij de bestuurder aanwezige algemene kennis en ervaring, de aard en omvang van reeds aanwezige informatie en de financiële toestand waarin de vennootschap verkeert.9 Afhankelijk van deze omstandigheden zal een beroep van de bestuurder op dwaling in de feitelijke omstandigheden – al dan niet veroorzaakt door informatieverstrekking door een derde – meer of minder kans hebben. Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder zich schuldig maakt aan onbehoorlijke taakvervulling wordt afgezien van het aspect van de robuustheid van de informatiebasis ook belang toegekend aan de betrouwbaarheid van de informatie die door een derde werd verstrekt. Daarbij ligt de nadruk veelal op de objectief kenbare onafhankelijkheid van de informatieverstrekker.10 In paragraaf 6.10 zal blijken dat deze gezichtspunten veel gelijkenis vertonen met het in het strafrecht gehanteerde beoordelingskader voor verschoonbare dwaling.