7.4.4 Doctrine

Er bestaat in Nederland maar weinig literatuur over de kwalificatie van de overgang van onderneming. Er zijn welgeteld vijf publicaties bekend, waarin twee opvattingen worden bepleit.

In drie van de vijf publicaties wordt gesteld dat de bepalingen uit de richtlijn overgang van onderneming niet ‘meedoen’ met de verwijzing ingevolge artikel 8 Rome I-Verordening en het karakter hebben van een voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening.1 Volgens Laagland volgt dit uit artikel 1 van de richtlijn overgang van onderneming, welk artikel bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.2 De richtlijn overgang van onderneming richt zich expliciet op de onderneming en dient daarmee volgens Laagland een bovenindividueel belang. Vonken is daarentegen van mening dat de richtlijn overgang van onderneming een specifieke scope rule bevat en daarom als voorrangsregel moet worden bestempeld.3

In twee van de vijf publicaties wordt gesteld dat de overgang van onderneming een eigen conflictregel vereist.4 Hiertoe is van belang dat de richtlijn overgang van onderneming in artikel 1 lid 2 een territoriale-werkingssfeerbepaling bevat, inhoudende dat de richtlijn van toepassing is ‘indien en voorzover de ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen welke overgaan, zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevinden’. De richtlijn overgang van onderneming heeft betrekking op de onderneming als collectief. De inbedding van de bescherminglex loci). De overgang van de werknemers tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn in de regeling van het arbeidsovereenkomstenrecht kan volgens Van Hoek in bepaalde gevallen in strijd komen met het EU-recht.5 Volgens Van Hoek kan de regelgeving die betrekking heeft op het collectief van de onderneming in internationale gevallen het beste aanknopen bij de plaats van vestiging van de onderneming. Henckel stelt dat, vanwege het feit dat de nationale implementatiewetgeving van de richtlijn overgang van onderneming alleen als voorrangsregel kan worden beschouwd als zij gevolg geeft aan de minimumbescherming van de richtlijn overgang van onderneming6, in combinatie met de inherente beperkingen van voorrangsregels als eenzijdige conflictregels de behoefte bestaat aan een aanvullende meerzijdige conflictregel voor overgang van onderneming.7 Zo’n meerzijdige conflictregel bestaat volgens Henckel bij aanknoping bij de vestigingsplaats van de onderneming (lex loci). De overgang van onderneming wordt in dat geval een onafhankelijke verwijzingscategorie.

In de specifiek op dit onderwerp betrekking hebbende literatuur is blijkbaar niemand voorstander van het onderbrengen van de overgang van onderneming bij de conflictregels voor de overnameovereenkomst en de individuele arbeidsovereenkomsten, allen achten de ligging van de onderneming doorslaggevend.