IV.2.7.3 Ernstig verwijt-maatstaf in plaats van de gewone aansprakelijkheidsregels?

Vervolgens rijst de vraag hoe een ‘ernstig verwijt’ als totaalconcept zich verhoudt tot de ‘gewone vereisten van de onrechtmatige daad’. De ernstig verwijt-maatstaf lijkt te overlappen met onder meer het vereiste van onrechtmatigheid en verwijtbaarheid uit de vestigingsfase van de schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad. Bepaalde andere factoren die een rol spelen bij het vaststellen van een ernstig verwijt, zoals voorzienbaarheid van schade en aard en ernst van de normschending, komen normaal gesproken juist pas aan bod in de omvangsfase van de schadevergoeding. Als het totaalconcept vereisten combineert van de onrechtmatige daad die toch al moeten worden vervuld, wat voegt het dan nog toe? Deze interpretatie zou het bestaansrecht van de ernstig verwijt-maatstaf ondergraven.

Een andere verklaring zou kunnen zijn dat de ernstig verwijt-maatstaf in feite een ‘gewone’ onrechtmatige daad is in een ander jasje. Maar omdat de leerstukken niet volledig overlappen is ook deze uitleg niet bevredigend. Artikel 6:162 BW en afdeling 6.1.10 BW bevatten namelijk constitutieve vereisten die niet worden gedekt door de ernstig verwijt-maatstaf, zoals relativiteit of de aanwezigheid van schade.

Komt de ernstig verwijt-maatstaf dan wellicht in de plaats van de gewone eisen van de onrechtmatige daad? Oftewel, is een bestuurder reeds persoonlijk aansprakelijk als hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden? Dat is ook niet het geval: artikel 6:162 BW blijft de grondslag voor externe bestuurdersaansprakelijkheid, en voor het vestigen van aansprakelijkheid blijven de constitutieve vereisten van artikel 6:162 BW gelden.1 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid hogere eisen gelden dan normaal gesproken het geval is bij een onrechtmatige daad, maar nergens blijkt uit dat de Hoge Raad bepaalde vereisten van artikel 6:162 BW buiten werking heeft willen stellen.2