5.6.4.3 De subsidiariteit naar Nederlands recht

Anders dan onder meer België en Duitsland heeft de Nederlandse wetgever wel gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het Nederlandse schadevergoedingsorgaan een subsidiaire positie te geven, in de zin dat "verzekeraars, uitvoeringsinstellingen als bedoeld in artikel 41 lid 3, van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, en andere instanties die door vergoeding van de schade in de rechten van deze personen zijn getreden" niet worden gezien als benadeelden in het kader van de toegang tot het schadevergoedingsorgaan. Zie art. 27j onder b) Wam. De MvT motiveert dit met een verwijzing naar overweging 27 bij de 4e Richtlijn (thans overweging 49) en stelt dat "het niet de bedoeling van de richtlijn is dat (deze) rechtspersonen (...) een vorderingsrecht tegen het Schadevergoedingsorgaan hebben."1

Er is - gezien de bewoordingen van de overweging 49 - alle reden om aan te nemen dat de richtlijnwetgever inderdaad heeft bedoeld de mogelijkheid aan de lidstaten te geven om regresnemers uit te sluiten van toegang tot het schadevergoedingsorgaan, maar - zoals reeds gesteld in paragraaf 4.8.2 - een richtlijnoverweging is een te zwakke basis om de conclusie te trekken dat een andere omzetting van de Richtlijn met haar strijdig zou zijn.

De Wam bepaalt in art. 27r - analoog aan art. 26, vijfde lid in het kader van het Waarborgfonds Motorverkeer - dat de benadeelde aan dient te tonen "dat hij alle bekende als zodanig aansprakelijke personen en, voor zover de aansprakelijkheid van deze personen behoort te zijn verzekerd volgens de desbetreffende wetgeving van de lidstaat waar het motorrijtuig waarmee de schade is veroorzaakt, gewoonlijk is gestald, hun verzekeraars of hun schaderegelaars in Nederland tot betaling heeft aangemaand."

Bij de juistheid van deze bepaling vallen vraagtekens te plaatsen. De vraag of deze personen en hun verzekeraars moeten worden aangemaand, wordt toch niet beheerst door Nederlands recht maar door het recht van de lidstaat waar het ongeval heeft plaatsgevonden of eventueel dat van de lidstaat waar het schade-veroorzakende voertuig gewoonlijk is gestald. Dat recht beheerst de vraag onder welke voorwaarden het waarborgfonds tot uitkering verplicht is. Als het aanmanen van de aansprakelijke voorwaarde is voor schadevergoeding door het waarborgfonds, zal het waarborgfonds van de lidstaat van het ongeval die eis moeten stellen. Is deze aanmaning onder het recht van die lidstaat geen voorwaarde, dan valt niet in te zien waarom het Nederlandse schadevergoedingsorgaan deze eis wel zou moeten stellen.

De praktische uitvoerbaarheid van deze verplichting, voor zover het gaat om de aansprakelijke zelf, is bovendien twijfelachtig. Niet goed valt in te zien hoe de benadeelde de aansprakelijke die woonplaats heeft in een andere lidstaat op een effectieve manier aansprakelijk zal kunnen stellen.2

Art. 27r Wam ware dan ook te schrappen.