16.7.5.2 De gevraagde voorziening is een voorlopige of bewarende maatregel ex artikel 31 EEX-r/24 Verdrag

Het is onmogelijk tot een algemeen oordeel te komen over de verhouding tussen forumkeuze en voorlopige of bewarende maatregelen, omdat de partijwil ook voor voorlopige of bewarende maatregelen een rol speelt. Het zal immers mede afhangen van de inhoud van de forumkeuze wat de verhouding is van de forumkeuze tot de voorlopige of bewarende maatregelen. Drie gevallen zijn denkbaar:

De rechtspraak werkt bovenstaand onderscheid niet uit, omdat de forumkeuze meestal in algemene bewoordingen is geformuleerd.2 Ik zal niettemin trachten het onderscheid tussen deze scenario's uit te werken. Als voorlopig uitgangspunt in deze paragraaf neem ik de forumkeuze die geen bepaling bevat over voorlopige of bewarende maatregelen. Later in deze paragraaf werk ik het verschil uit en ga ik in op een forumkeuze die wel een bepaling inhoudt over de bevoegdheid van de rechter voor voorlopige of bewarende maatregelen.

De hoofdregel is dat zowel de rechter die volgens de gewone regels van de EEX-V° c.q. Verdrag bevoegd is, als de rechter die bevoegd is op grond van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag jo de interne regels bevoegd zijn voor het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen. De verzoeker heeft de keuze tussen beide fora. Derhalve kan de bevoegdheid allereerst worden gebaseerd op de art. 2 en 5 tot en met 24 EEX-V°/18 Verdrag.3 Uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze leiden derhalve tot de bevoegdheid voor de aangewezen rechter (forum prorogatum) om voorlopige of bewarende maatregelen te nemen zonder dat verdere voorwaarden worden gesteld.4 In het laatste geval (de rechter is alleen bevoegd op grond van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag) dient te zijn voldaan aan de drie voorwaarden die zijn besproken in par. 16.7.2: (1) de maatregelen moeten zijn voorzien in de nationale wetgeving, (2) er bestaat een reële band tussen het voorwerp van de maatregel en de rechter en (3) de rechter waarborgt dat de maatregelen daadwerkelijk een voorlopig of bewarend karakter hebben. In dit geval kan de rechter een beroep doen op de bevoegdheidsregels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, mits aan de hiervoor genoemde drie voorwaarden is voldaan. De rechter kan zijn bevoegdheid niet alleen baseren op art. 1 e.v. Rv of 700 e.v. Rv, maar zich ook bevoegd achten op grond van de omstandigheid dat de gevraagde maatregelen in zijn arrondissement geëffectueerd moeten worden. Ook kan de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid baseren op de omstandigheid dat de bodemprocedure reeds bij dat gerecht aanhangig is 5

De rechter kan zijn bevoegdheid niet alleen baseren op een forumkeuze ex art. 23 of 24 EEX-V°/17 of 18 Verdrag, maar ook op een forumkeuze naar commuun internationaal privaatrecht (art. 8 lid 1 of 9 sub a Rv). Van een forumkeuze naar Nederlands commuun internationaal privaatrecht zal sprake zijn, indien beide partijen bij de forumkeuze woonplaats hebben buiten de EG- c.q. verdragsluitende staten en de Nederlandse rechter hebben aangewezen. De rechter is derhalve niet gebonden aan de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag, maar kan ook buiten het toepassingsbereik van deze artikelen zijn bevoegdheid baseren op een forumkeuze.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat een forumkeuze geen exclusieve werking heeft voor voorlopige of bewarende maatregelen.6Is aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gederogeerd door een forumkeuze (ex art. 23 EEX-V° of 8 lid 2 Rv) en leidt geen van de regels van de EEX-V° of het Verdrag tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter, dan kan de Nederlandse rechter niettemin bevoegd zijn bijv. voor een vordering in kort geding. De bevoegdheid van het forum derogatum volgt uit art. 31 EEX-V°/24 Verdrag laatste zinsnede of 13 Rv. Een reden voor bevoegdheid zou bijv. kunnen zijn dat de voorzieningen in het arrondissement van de aangezochte rechter dienen te worden geëffectueerd of een nationale regel het gerecht bevoegd doet zijn (bijv. art. 700 Rv bij een bewarend beslag) 7

Zelfs indien in dezelfde EG- c.q. verdragsluitende staat een forum is gekozen, kan een eiser een beroep doen op art. 31 EEX-V°/24 EEX en een kort geding aanhangig maken bij een rechter die volgens zijn interne recht bevoegd is.8 In Nederland heeft dat in de praktijk wellicht weinig betekenis, in bijv. Duitsland of Frankrijk kan de eiser gebaat zijn bij deze mogelijkheid. Bijv.: Nederlandse verkoper en Franse koper zijn de (uitsluitende) bevoegdheid van de Rb. Groningen overeengekomen. De koper heeft betaald maar de verkoper houdt de (bederfelijke) goederen achter in zijn depot te Hazeldonk. In dit geval is ook de Voorzieningenrechter van de Rb. Breda bevoegd.

Aan de woorden in art. 31 EEX-V°/24 Verdrag 'in een andere' (EG respectievelijk verdragsluitende staat) dient derhalve geen zelfstandige betekenis te worden toegekend.9

Ook in de literatuur is algemeen aanvaard dat partijen voor een ander dan het gekozen gerecht voorlopige of bewarende maatregelen kunnen vorderen.10 Een forumkeuze staat volgens lagere rechtspraak in beginsel niet aan een kort geding voor het forum derogatum in de weg.11 Hetzelfde geldt voor andere voorlopige of bewarende maatregelen.12 Hiervoor zijn verschillende redenen aangevoerd. Allereerst de inhoud van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag, dat volgens de laatste zinsnede geldt onverminderd de bevoegdheid op grond van andere artikelen. Ten tweede is de ratio van art. 31 EEX-V°/24 Verdrag om voorlopige of bewarende maatregelen mogelijk te achten daar waar ze nodig zijn. Art. 31 EEX-V°/24 Verdrag zou van zijn `effet utile' beroofd worden, indien de voorlopige of bewarende maatregelen alleen bij het forum prorogatum gevraagd kunnen worden. Dat speelt vooral als de gevraagde voorzieningen in de staat van het forum prorogatum effect moeten sorteren. Ten slotte kan op de analogie met de arbitrage overeenkomst worden gewezen. Deze staat niet in de weg aan een kort geding op grond van de art. 1022 lid 2, 1051 en 1074 Rv.13

Een voorlopige of bewarende maatregel voor hetforum derogatum die tot gehele nakoming strekt van een verbintenis (uit overeenkomst of onrechtmatige daad) terwijl een gelijke vordering ten gronde is ingesteld, dient echter in beginsel te worden uitgesloten. Zo'n maatregel14 loopt samen met de bodemprocedure, terwijl de strekking van de art. 27 EEX-V°/21 Verdrag en 28 EEX-V°/22 Verdrag, is het concentreren van de vorderingen bij één gerecht teneinde tegenstrijdige beslissingen te voorkomen.15 Indien een gerecht bij uitsluiting is aangewezen en daar een bodemprocedure aanhangig is, bestaat een gevaar dat de rechter in voorlopige voorzieningen tot een andere analyse komt dan de bodemrechter. Daarom zou ik aannemen dat vorderingen tot nakoming als voorlopige of bewarende maatregel voor een forum derogatum niet mogelijk is, zodra de bodemprocedure aanhangig is. Vanaf dat moment moeten voorlopige of bewarende maatregelen gevraagd worden bij de reeds geadieerde rechter. Deze regel lijdt uitzondering indien het gerecht dat ten gronde oordeelt geen (vergelijkbare) mogelijkheden kent voor een voorlopige of bewarende voorziening of de zaak zo spoedeisend is dat bij de bodemrechter niet tijdig een mogelijkheid bestaat een voorlopige voorziening te krijgen. Ook blijft hetforum derogatum bevoegd voor alle voorlopige of bewarende maatregelen die uitsluitend in die staat kunnen worden verkregen, omdat tenuitvoerlegging van voorlopige of bewarende maatregelen in andere staten niet mogelijk is. Het gaat bijv. om gerechtelijke beslissingen waarbij de andere partij niet is opgeroepen (beslissingen ex parte).16

Vloeit de bevoegdheid derhalve voort uit art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, dan is de gerechtelijke beslissing voor tenuitvoerlegging in andere EG- c.q. verdragsluitende staten vatbaar, indien de uitspraak voldoende is gemotiveerd en niet ex parte is genomen. Bij stilzwijgende forumkeuze krachtens art. 24 EEX-V°/18 Verdrag is dat gelet op het arrest Mietz/Intership twijfelachtig.17 Het Hof van Justitie heeft in dit arrest, zoals opgemerkt, cryptisch overwogen dat art. 18 EEX niet volstaat om een onbeperkte bevoegdheid van deze rechter aan te nemen tot het gelasten van alle door hem passend geachte maatregelen, alsof hij krachtens het EEX bevoegd was van het bodemgeschil kennis te nemen. Waarschijnlijk dienen de twee voorwaarden van het Van Uden/Deco-Line arrest te worden gerespecteerd (reële band en waarborg van het voorlopige karakter), indien de bevoegdheid is gebaseerd op een stilzwijgende forumkeuze. Bij een 'incasso kort geding' zouden de voorwaarden van het arrest Intership/Mietz worden gerespecteerd.18

In het tweede geval - voorlopige of bewarende maatregelen voor het forum derogatum - is de gerechtelijke uitspraak van een gerecht slechts uitvoerbaar in andere EG- c.q. verdragsluitende staten, indien:

Tot zover ben ik uitgegaan, zoals aan het begin van deze paragraaf aangekondigd, van het klassieke geval dat de forumkeuze in algemene bewoordingen is gesteld. Thans ga ik nader in op de invloed van de partij wil voor ieder van de drie mogelijkheden die ik heb onderscheiden aan het begin van deze paragraaf.

Bij deze forumkeuze dient onderscheid te worden gemaakt tussen de exclusieve en de niet exclusieve forumkeuze. Bij de niet exclusieve forumkeuze zijn voorlopige voorzieningen voor aangewezen en niet-aangewezen gerechten geen probleem,21 omdat de forumkeuze niet derogeert. De rechtspraak aanvaardt rechtsmacht op grond van een forumkeuze bij voorlopige of bewarende maatregelen voor zover het gaat om kort geding procedures.22 Voor andere voorlopige of bewarende maatregelen geldt hetzelfde. Een conservatoir beslag kan dus worden gevraagd bij het forum prorogatum, ook indien dat forum niet bevoegd is volgens art. 700 e.v. Rv. De exclusieve forumkeuze zal in beginsel ook niet aan een kort geding of een andere voorlopige of bewarende maatregel voor een gederogeerd forum in de weg staan. Een uitzondering geldt voor vorderingen tot nakoming. De stilzwijgende forumkeuze krachtens art. 24 EEX-V°/18 Verdrag moet geacht worden een forumkeuze in algemene termen te zijn.

De eerste vraag die de Voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of de forumkeuze voorlopige of bewarende maatregelen omvat. Dat is een kwestie van uitleg van de forumkeuze. De Nederlandse rechter zal zich daarbij laten leiden door de `Haviltex formule' .23 Het gaat om de zin die de partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.24

De Voorzieningenrechter zal al gauw genegen zijn rekening te houden met de wil van partijen, met name indien de voorlopige of bewarende maatregelen op korte termijn bij het forum prorogatum kunnen worden verkregen of reeds zijn afgewezen.25Toch mag zo'n forumkeuze er niet toe leiden dat de gederogeerde rechter zich op grond hiervan steeds onbevoegd verklaart. De mogelijkheid om voorlopige of bewarende maatregelen te vragen is van openbare orde.26 Zo kan een Voorzieningenrechter een beslag op een schip niet weigeren, omdat zijn bevoegdheid in een forumkeuze is uitgesloten. De Voorzieningenrechter zal een afweging moeten maken tussen de aard en spoedeisendheid van de voorlopige maatregelen enerzijds en de partijwil anderzijds. Ik meen wel dat de gederogeerde rechter terughoudend moet zijn, zodra de aangewezen rechter blijkt op korte termijn een vergelijkbare en adequate voorlopige of bewarende voorziening te kunnen geven.27 Bij deze toetsing zal de voorzieningenrechter zorgvuldig moeten zijn. Het gaat er niet om of het recht van de aangewezen rechter een mogelijkheid kent om een voorlopige of bewarende maatregel te vragen, maar of daadwerkelijk deze voorzieningen kunnen worden toegewezen als de stellingen van de eiser gegrond zijn.28 Vooral de spoedeisendheid (`hoogdringendheid') zal daarbij meewegen. Indien de voorziening zeer spoedeisend is en de gevraagde maatregel effect in die staat moet sorteren, zal de Voorzieningenrechter terughoudend moeten zijn bij een orrdel dat hij niet bevoegd is.

Deze forumkeuze laat de partijen uitdrukkelijk vrij. De door de forumkeuze gederogeerde gerechten zijn bevoegd kennis te nemen van verzoeken tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen. Hij zal de bevoegdheid dienen te toetsen aan art. 31 EEX-V°/24 Verdrag en zijn interne recht. Hier doet zich mogelijk het omgekeerde probleem voor: Mag de belanghebbende voorlopige of bewarende maatregelen verzoeken aan de aangewezen rechter ondanks een bepaling in de overeenkomst die dat uitsluit? Ook in deze situatie zal met de partijwil rekening moeten worden gehouden, maar kunnen partijen de bevoegdheid niet geheel uitsluiten.