2.3.4.3 Economische machtspositie

Als de relevante markt eenmaal in zakelijk en territoriaal opzicht is afgebakend, moet vervolgens worden nagegaan of de onderneming in kwestie op die relevante markt een economische machtspositie inneemt. De marktstructuur is daarbij met name van belang. Aan de hand van de totale hoeveelheid afgezette producten wordt de omvang van de markt in zijn geheel vastgesteld en vervolgens kan het marktaandeel van iedere aanbieder op die markt ook weer op basis van zijn afzet worden berekend.

Als blijkt dat een onderneming op de relevante markt een marktaandeel heeft van meer dan 50 procent, is de kans groot dat er sprake is van een economische machtspositie.1 Marktaandelen van 50 procent of meer zijn als 'zeer aanzienlijk' te beschouwen. Bij een marktaandeel van 51% tot 75% is er vermoedelijk sprake van een machtspositie, maar heeft de onderneming uiteraard de nodige ruimte om tegenbewijs te leveren.2 Indien sprake is van een marktaandeel tussen 76% en 90% wordt uitgegaan van de aanname dat een machtspositie aanwezig is. Het leveren van tegenbewijs is bij dergelijke percentages bijzonder moeilijk.3 Ingeval de onderneming een marktaandeel van meer dan 90% heeft, is feitelijk sprake van een monopolie en is een machtspositie vanzelfsprekend aanwezig.4 Marktaandelen tussen de 25% en 50% kunnen een machtspositie met zich meebrengen. Aanvullend bewijs is dan wel vereist. Indien sprake is van een marktaandeel van onder de 25% is een machtspositie zeer onwaarschijnlijk.

Artikel 1 onder i van de Nederlandse Mededingingswet bevat van het begrip economische machtspositie een definitie, luidende als volgt:

Deze omschrijving (uitgezonderd de verwijzing naar de Nederlandse markt of een deel daarvan, die uiteraard moet worden vervangen door de Europese markt of een deel daarvan) komt overeen met de definitie die het HvJ EG heeft gebruikt in het arrest United Brands en een aantal daarop volgende arresten.6 Zij is de standaardformule geworden die ook het GvEA EG en de Commissie gebruiken.

Het onderzoek naar het bestaan van een machtspositie op de relevante markt is bij een monopolist uiteraard van veel minder groot belang. Het is daarbij van belang te onderkennen dat het begrip economische machtspositie niet samenvalt met dat van een monopolie. In het geval van een monopolie bestaat er uiteraard wel een economische machtspositie. Een houder van een economische machtspositie is echter niet per definitie een monopolist.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de aanname van een machtspositie het resultaat is van verschillende factoren.7 Het marktaandeel is daarbij het belangrijkste gezichtspunt, maar een economische machtspositie kan niet altijd alleen worden afgeleid uit het marktaandeel. Daarom wordt ook naar andere factoren gekeken. Zo wordt bijvoorbeeld gekeken naar het aantal ondernemingen dat op de markt actief is en hun marktpositie, zodat de verhouding van het marktaandeel tot die van andere ondernemingen kan worden vastgesteld. Tevens kan worden gekeken naar de technische en economische kracht, het á dan niet behoren tot grote concerns en de á dan niet aanwezige potentiële concurrentie.8

Het bewijs voor de aanwezigheid van een economische machtspositie is sterker naarmate het verschil tussen de marktaandelen van de grootste en de eerstvolgende concurrent groter is. Zo werd in het arrest United Brands,9waar sprake was van een marktaandeel van 45%, wel een economische machtspositie aanwezig geacht. Dit op grond van het aantal concurrenten en de slagkracht van die concurrenten. In de zaak Hoffmann la Roche werd echter geen economische machtspositie aangenomen bij een marktaandeel van 51%, omdat de sterkste concurrent boven 30% kwam en er geen andere aanwijzingen waren voor een machtspositie.10

Toetredingsdrempels spelen tevens een belangrijke rol. Gedacht kan worden aan de efficiëntie van de aanwezige onderneming en de beschikbaarheid van noodzakelijke en schaarse productiemiddelen of afzetkanalen. Tevens kan worden gedacht aan de noodzaak een vergunning te krijgen (een van de overheid uitgaande belemmering). Het kan zijn dat de toetredingsdrempel zo laag is dat een onderneming die een zeer groot marktaandeel heeft binnen korte termijn met een sterke concurrent te maken krijgt. Als de potentiële concurrentie groot is kan de onderneming met een groot marktaandeel zich ook niet onafhankelijk van concurrenten en afnemers gedragen. Het aannemen van een machtspositie ligt dan niet voor de hand.11 Als de prijs van een aanbieder bijvoorbeeld te hoog wordt, zal een andere aanbieder op korte termijn de markt betreden en het product goedkoper aanbieden.

Bij het bepalen van het wel of niet bestaan van een machtspositie kunnen naast de hiervoor genoemde structuur van de markt en marktaandelen ook andere feiten een rol spelen. Te denken valt aan het bezit van intellectuele eigendomsrechten, de uitgebreidheid van het assortiment producten dat aan dezelfde groep afnemers geleverd kan worden en de uitgebreidheid van het distributienetwerk.12 Daarnaast kan worden gedacht aan de manier waarop een onderneming gestructureerd is. Zo kan het deel uitmaken van een wereldconcern een voordeel zijn door de ruime financiële mogelijkheden. De omvang en financiële slagkracht van de betreffende onderneming spelen dan een rol.13 Tevens kan verticale integratie binnen een concern een voordeel zijn.14 Indien er voldoende aanwijzingen voor een machtspositie zijn, kan zelfs een marktaandeel van 20% voldoende zijn aldus het HvJ EG 15

Niet alleen kan één onderneming een economische machtspositie bezitten, ook meerdere ondernemingen kunnen gezamenlijk een economische machtspositie bezitten. Er is dan sprake van een collectieve economische machtspositie.16 Een klein aantal ondernemingen heeft dan een groot deel van de markt in handen. Het HvJ EG heeft erkend dat een collectieve machtspositie onder het Europeesrechtelijk begrip machtspositie kan vallen. Het komt er volgens het HvJ EG op aan of de ondernemingen samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande correlatiefactoren, één front kunnen vormen op de markt en in aanzienlijke mate onafhankelijk van de andere concurrenten, de klanten en de verbruikers kunnen handelen.17 Een collectieve machtspositie kan bestaan tussen onafhankelijke ondernemingen,18 tussen groepsondernemingen19 en in het kader van een oligopolie.20 Bij de toepassing van artikel 82 EG is zuiver parallel marktgedrag niet zonder meer als machtspositie erkend. Vereist is dat tussen betrokken ondernemingen een zodanige band bestaat dat zij hun optreden kunnen coërdineren.21 Denk aan het gezamenlijk opstellen en gebruiken van dezelfde standaardcontracten.22

De criteria gebruikt voor het bepalen van een machtspositie bij een enkele onderneming worden op dezelfde manier toegepast bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een collectieve machtspositie. In het arrest Airtours heeft het GvEA EG een aantal criteria geformuleerd waarmee kan worden vastgesteld of sprake is van een collectieve machtspositie.23 Zo moet 'elk lid van de oligopolide machtspositie het gedrag van de andere leden kunnen kennen teneinde na te gaan of zij één front vormen'. Vervolgens is het 'noodzakelijk dat de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken.' Om het bestaan van een collectieve machtspositie rechtens voldoende aan te tonen, moet ook bewezen worden 'dat de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten en van consumenten die van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengt.'24

In CMBT oordeelde het HvJ EG dat — om vast te stellen of er sprake is van een collectieve eenheid — de economische banden of correlaties tussen de betrokken ondernemingen moeten worden onderzocht.25 Daartoe dient te worden nagegaan, of tussen de betrokken ondernemingen economische banden bestaan die hen in staat stellen gezamenlijk op te treden, onafhankelijk van hun concurrenten, hun afnemers en de consumenten. Het HvJ EG oordeelde dat de enkele omstandigheid dat twee of meer ondernemingen met elkaar verbonden zijn door een afspraak in de zin van artikel 81 lid 1 EG op zich geen voldoende grondslag voor die vaststelling vormt. Daarentegen kan de tenuitvoerlegging van een afspraak onbetwistbaar tot gevolg hebben dat de betrokken ondernemingen zich wat hun gedrag op een bepaalde markt betreft zodanig met elkaar hebben verbonden, dat zij op deze markt ten opzichte van hun concurrenten, hun handelspartners en de consumenten als een collectieve eenheid optreden. Volgens het HvJ EG kan een collectieve machtspositie dan ook blijken uit de aard en de bepalingen van een overeenkomst, uit de wijze van tenuitvoerlegging van die overeenkomst en uit de daaruit voortvloeiende (structurele) banden of correlaties tussen ondernemingen.26 Er hoeft volgens het HvJ EG echter geen sprake te zijn van een overeenkomst of van andere juridische banden om te kunnen vaststellen dat er een collectieve machtspositie bestaat. Die vaststelling kan volgens het HvJ EG ook gegrond zijn op andere banden en hangt af van een economische beoordeling, met name een beoordeling van de structuur van de betrokken markt.27