7.0

Eerder in dit boek kwam naar voren dat de mate waarin controle door de zittingsrechter op het voorbereidend onderzoek nodig is met het oog op de mogelijke toepassing van rechtsgevolgen op vormfouten, niet statisch is. Vanaf de jaren ’70 van de vorige eeuw ging de strafrechter het voorbereidend onderzoek meer en intensiever controleren, maar vanaf de jaren ’90 werd in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit opzicht een terugtrekkende beweging zichtbaar. Dat weerklonk ook in de stelling (en keuze) van de onderzoeksgroep Strafvordering 2001 dat de zittingsrechter geen ‘totaalcontroleur’ van de opsporing is. Het strafproces is daarop niet (in)gericht en moet dat ook niet zijn. Daar stelde de onderzoeksgroep tegenover dat controle op de integriteit van de opsporing en redres voor onrechtmatigheden primair op andere wijzen moest zijn verzekerd.

Ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM is op sommige punten controle door de zittingsrechter noodzakelijk, maar buiten dat specifieke gebied is de controlerende taak minder evident. Daar moet de Hoge Raad de aard en omvang van de door de strafrechter uit te oefenen controle op het voorbereidend onderzoek zelf bepalen. De rechter heeft hierbij de beschikking over een instrumentarium waarmee zijn controle – en daarmee tevens de aandacht van de overige procesdeelnemers – gedetailleerd kan worden gestuurd. Maar hoe moet hij dat op een evenredige wijze gebruiken? Welke vormgeving van de controlerende taak is nodig om ervoor te zorgen dat de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten zo effectief en efficiënt mogelijk worden gediend, zonder onevenredige inbreuk op de uiteenlopende bij het strafproces betrokken belangen.

In hoeverre de zittingsrechter – buiten het waarborgen van art. 6 EVRM – een taak moet vervullen om toekomstige vormfouten te voorkomen door toepassing van afschrikkende reacties en in hoeverre hij compensatie moet bieden aan verdachten op wier rechten inbreuk is gemaakt, hangt nauw samen met de vragen of het er feitelijk behoorlijk aan toe gaat in de opsporing (of niet) en of er andere adequate mechanismen bestaan om normconform gedrag van politie en OM te bevorderen en of er andere rechtsgangen bestaan waarin de verdachte compensatie kan worden geboden. De aard en de omvang van de controle die de zittingsrechter uitoefent op het voorbereidend onderzoek zal moeten worden toegesneden op de bestaande feitelijke en juridische situatie.

Aan een te beperkte controle op het voorbereidend onderzoek kleven grote nadelen: inbreuken op rechten van de individuele verdachten kunnen aan de aandacht ontsnappen en zonder compensatie blijven. Ook kunnen onrechtmatige opsporingspraktijken voortwoekeren als controle en een disciplinerende rechterlijke reactie uitblijven. Deze mogelijke gevolgen van een te beperkte controle zijn nadelig voor het rechtsstatelijk gehalte in het algemeen en voor de belangen van de degenen die zijn blootgesteld aan onrechtmatig handelen in het bijzonder.

Maar ook aan een te ruime controle kleven grote nadelen: het slorpt capaciteit op van alle procesdeelnemers en leidt hun aandacht af van andere aspecten van de strafzaak, zoals ook in het citaat boven dit hoofdstuk tot uitdrukking komt.1 Dat capaciteitsaspect kan enorme proporties aannemen wanneer men bedenkt hoeveel strafzaken jaarlijks in Nederland worden behandeld. De keuze om een bepaald aspect van het voorbereidend onderzoek onder de controle van de zittingsrechter te brengen, maar ook onduidelijkheid over de vraag of dat zo is, kan – het effect daarvan in al die zaken opgeteld – zeer veel capaciteit van alle betrokkenen vergen. Het vertraagt en compliceert het strafproces dat daardoor ook duurder wordt in vergelijking met andere mogelijke afdoeningstrajecten en kan ertoe leiden dat de klassieke strafrechtelijke procedure terrein verliest op daarvoor inmiddels bestaande alternatieven als de bestuurlijke boete of de OM-afdoening.

De uit een oogpunt van evenredigheid vereiste efficiënte aanwending van schaarse capaciteit, zowel aan de kant van de rechter, als aan de kant van het OM en de advocatuur, eist beperking van de controle tot de noodzakelijke aspecten en dat vraagt duidelijkheid van de hoogste rechter over welke aspecten dat zijn. Met die beperking is overigens ook het belang gemoeid van het bereiken van een juiste uitspraak op de kernvragen van het strafproces: schuld en straf. In de Amerikaanse literatuur is erop gewezen dat een (toegevoegde) advocaat een bepaalde hoeveelheid tijd ter beschikking heeft per zaak. Die tijd kan worden besteed aan het voorbereiden en voeren van verweren betreffende rechtmatigheid van de opsporing, maar dat gaat gemakkelijk – ook voor de rechter en de OvJ – ten koste van de tijd die aan materiële verweren kan worden besteed.2 Het ligt voor de hand dat dit ook in het Nederlandse strafproces gebeurt, zeker ook onder invloed van de versterking van het contradictoire karakter van dat proces die de afgelopen jaren is ingezet.

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal hoe de Hoge Raad – die als hoogste nationale rechter bij uitstek vorm kan en moet geven aan de controlerende taak van de zittingsrechter – gebruik maakt van zijn instrumentarium om de controle die de zittingsrechter uitoefent, te richten. In het licht van de eerder in dit boek onderscheiden drie doeleinden van het reageren op vormfouten kan worden verwacht dat de controle is geconcentreerd op aspecten die kunnen raken aan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, terwijl daarnaast in meer of mindere mate ruimte zal bestaan voor controle met het oog op het bevorderen van normconform politieoptreden en compensatie voor inbreuken op andere rechten van de verdachte. In het licht van de noodzaak tot beperking van de omvang van de controle door de strafrechter valt te verwachten dat bij die laatste categorieën (normconformiteit bevorderen en bieden compensatie) vooral vormfouten die zeer ernstig zijn vanwege de zwaarte van de daardoor gemaakte inbreuk op individuele rechten, of vanwege de flagrante miskenning van rechtsstatelijke verhoudingen die eruit spreekt, binnen het bereik van de controle van de zittingsrechter zullen vallen.

Achtereenvolgens komen aan de orde: in welke procedures op art. 359a Sv een beroep kan worden gedaan (par. 7.1), wat onder een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek wordt verstaan en hoe de strikte uitleg die de Hoge Raad aan art. 359a Sv heeft gegeven ertoe leidt dat sommige vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek die wel de aandacht van de zittingsrechter vereisen, buiten het kader van die bepaling vallen (par. 7.2), hoe de mogelijkheid een beroep te doen op vormverzuimen is beperkt op grond van de rechtspraak over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (par. 7.3) en het Schutznormvereiste (par. 7.4). Ook wordt aandacht besteed aan de aard en omvang van de toetsing van voorbereidend onderzoek met een buitenlands aspect (par. 7.5) en aan de regels voor het debat ter terechtzitting en de motivering van de beslissing (par. 7.6).