3.3 Analyse van de aan het geldende recht ten grondslag liggende beginselen

82. Algemeen. De hiervoor besproken verschijningsvormen van hoofdelijke aansprakelijkheid in het Unierecht verschillen in die zin sterk van elkaar, dat zij op verschillende (deel)terreinen spelen. Omdat een algemene Unierechtelijke regeling van het verbintenissenrecht ontbreekt, is niet aanstonds duidelijk hoe deze verschillende verschijningsvormen zich tot elkaar verhouden. Met name rijst de vraag of aan de besproken hoofdelijkheidsregels gemeenschappelijke beginselen ten grondslag liggen.1

Mijns inziens is dat het geval, en kunnen de besproken Unierechtelijke regels inzake hoofdelijke aansprakelijkheid grotendeels worden verklaard aan de hand van drie beginselen. Ten eerste is dat het beginsel dat de benadeelde2 te zijner bescherming kan kiezen welke schuldenaar of schuldenaren hij tot betaling aanspreekt (nr. 83), ten tweede is dat het beginsel dat tegelijkertijd moet worden voorkomen dat de benadeelde ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten koste van de hoofdelijk schuldenaren (nr. 84) en ten derde is dat het beginsel dat eveneens moet worden voorkomen dat een aansprakelijke partij ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten opzichte van zijn medeschuldenaren (nr. 85).

83. Eerste beginsel: bescherming van de benadeelde of andere schuldeiser. Hoewel zowel de Uniewetgever als de Unierechter zich doorgaans van weinig woorden bedient als het gaat om het doel van hoofdelijke aansprakelijkheid,3 meen ik dat aan de hoofdelijke aansprakelijkheden die ik in dit hoofdstuk heb besproken met name de gedachte ten grondslag ligt dat de benadeelde bij meerdere aansprakelijke partijen terecht kan voor de voldoening van de schuld aan hem. Soms gaat het daarbij om het creëren van een ‘extra loket’, zoals in geval van de regels inzake handelen namens een vennootschap in oprichting, die inzake fusie en splitsing, die inzake garantstelling in het kader van het jaarrekeningenrecht en de besproken regelingen inzake bescherming van werknemers bij overgang van onderneming en bij grensoverschrijdende detachering.4 Er bestaat dan geen onzekerheid over het al dan niet bestaan van een aanspraak van de benadeelde, maar de aanspraak jegens de ‘primaire’ schuldenaar wordt dan onvoldoende geacht ter bescherming van de verhaalspositie van de benadeelde. Om die reden kent het Unierecht de benadeelde dan ook een aanspraak toe jegens een of meer anderen. In de besproken regelingen op het gebied van productaansprakelijkheid, schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht en schadevergoeding wegens schending van gegevensbeschermingsrecht, gaat het mijns inziens eveneens om bescherming van de benadeelde, zij het tegen de onzekerheid doordat meerdere partijen jegens de benadeelde een normschending hebben begaan.5 In enkele gevallen blijkt uit de considerans ook expliciet dat de Uniewetgever een dergelijke bescherming voor ogen heeft gehad.6 Hoofdelijke aansprakelijkheid is daar dus in feite een oplossing voor (mogelijke) causaliteitsonzekerheid. Het Unierecht kiest in de besproken gevallen van meervoudige of alternatieve veroorzaking dan niet voor een (externe) deelaansprakelijkheid, waarbij ieder van de aansprakelijke partijen aan de benadeelde slechts een deel van de schade hoeft te vergoeden, maar voor samenlopende aansprakelijkheid voor de gehele schade (voor zover die door alle aansprakelijke partijen is veroorzaakt, uiteraard).

In al deze gevallen zorgt hoofdelijke aansprakelijkheid ervoor dat het risico dat een van de aansprakelijke partijen geen verhaal biedt, niet wordt afgewenteld op de benadeelde, maar op de aansprakelijke partijen. Indien één van hen geen verhaal biedt, kan de benadeelde zich immers in beginsel onverkort verhalen op de andere hoofdelijk aansprakelijke partij(en). Het feit dat een hoofdelijk medeschuldenaar geen verhaal biedt, bijvoorbeeld doordat hij insolvent is, doet niet af aan de aansprakelijkheid van een andere hoofdelijk schuldenaar, maar belet mogelijk wel dat hij zijn verhaalsrecht jegens die medeschuldenaar kan effectueren.

84. Tweede beginsel: voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de benadeelde. De bescherming van de benadeelde door samenlopende aanspraken jegens verschillende aansprakelijke partijen zou er zónder nadere regeling toe kunnen leiden dat de benadeelde van iedere partij het verschuldigde verkrijgt. Dat is het geval indien men de samenlopende aanspraken laat cumuleren, in die zin dat een door de ene schuldenaar verrichte prestatie niet in mindering komt op de prestatie die door de andere schuldenaar of schuldenaren dient te worden verricht. De benadeelde die te zijner bescherming tegen het verhaalsrisico cumulerende aanspraken zou verkrijgen, dus zónder dat betaling door de een ook de ander(en) bevrijdt, zou worden verrijkt ten koste van (het collectief van) de aansprakelijke partijen, die gezamenlijk dan immers meer zouden moeten presteren dan zij gezamenlijk verschuldigd zijn.7

Om een dergelijke verrijking te voorkómen, is een van de wezenskenmerken van hoofdelijke aansprakelijkheid dat het delgen van de hoofdelijke schuld ten laste van de ene hoofdelijk schuldenaar ook bevrijdend werkt voor de andere hoofdelijk schuldenaren.8 De benadeelde heeft bij hoofdelijke aansprakelijkheid weliswaar jegens iedere schuldenaar recht op de hoofdelijk verschuldigde prestatie, maar heeft daarop in totaal slechts eenmaal recht. Hij heeft, met andere woorden, cumulerende aanspraken jegens de aansprakelijke partijen, maar die hebben maar één gezamenlijke schuld. Dit komt tot uitdrukking in de bevrijdende werking van nakoming. Is geen sprake van bevrijdende werking, dan is mijns inziens simpelweg geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid.9

De bevrijdende werking wordt in de door mij besproken Unierechtelijke regelingen niet expliciet geregeld,10 terwijl dit in het nationale recht van de lidstaten doorgaans wél expliciet wordt geregeld.11 Mijns inziens is de verklaring daarvoor dat de Uniewetgever het vanzelfsprekend acht dat in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid de prestatie door de ene schuldenaar ook de andere(n) bevrijdt. Zou dit anders zijn, dan zou niet kunnen worden verklaard waarom het Unierecht de hoofdelijk schuldenaar die presteert in sommige gevallen een verhaalsrecht toekent jegens diegenen die met hem hoofdelijk verbonden zijn of waren.12 Naar ik meen ligt aan de door mij besproken wettelijke regelingen dan ook tevens het beginsel ten grondslag dat het verrichten van de hoofdelijk verschuldigde prestatie alle hoofdelijk schuldenaren bevrijdt, ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de benadeelde.

Het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen, is mijns inziens ook zichtbaar in de schikkingsregeling uit Richtlijn 2014/104/EU.13 Een schikking tussen een schuldeiser en een individuele hoofdelijk schuldenaar heeft immers niet alleen tot gevolg dat de schikkende schuldenaar wordt bevrijd (art. 19 lid 2), maar ook dat de andere hoofdelijk schuldenaren worden bevrijd voor zover het gaat om het aandeel van de schikkende schuldenaar (art. 19 lid 1).

85. Derde beginsel: voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de niet-presterende aansprakelijke partij(en). Met de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de benadeelde en de bevrijdende werking van de prestatie door een aansprakelijke partij, ontbreekt nog één puzzelstuk, namelijk de verhaalsrechten tussen hoofdelijk schuldenaren. Zou een regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid niet voorzien in dergelijke verhaalsrechten, dan zou het financiële nadeel van het verrichten van de hoofdelijk verschuldigde prestatie volledig voor rekening komen van de schuldenaar die presteerde. Dat is doorgaans geen billijke uitkomst, en vormt bovendien een prikkel voor een hoofdelijk schuldenaar om de hoofdelijke schuld maar niet te voldoen. Als niet hij, maar een andere schuldenaar presteert, zou de financiële last dan immers voor rekening van die andere schuldenaar komen. Bovendien zou het ontbreken van een verhaalsrecht in een systeem waarin het verrichten van de prestatie ook de andere hoofdelijk schuldenaren bevrijdt, ertoe leiden dat die andere schuldenaren zouden worden verrijkt ten koste van de schuldenaar die presteerde.14 Vóór de prestatie door de ander bevond zich in het vermogen van een niet-presterende hoofdelijk schuldenaar immers een schuld, die als gevolg van de bevrijdende werking vervolgens tenietgaat, zonder dat hij daarvoor iets heeft hoeven te doen. Om een dergelijke vermogensverschuiving te voorkómen,15 voorzien veel regelingen van hoofdelijke aansprakelijkheid in een verhaalsrecht tussen hoofdelijk medeschuldenaren.16

In de door mij besproken Unierechtelijke regelingen is dat niet altijd het geval. Waar een verhaalsrecht wel is geregeld in Richtlijn 2014/104/EU en de AVG,17 voorzien met name de wat oudere regelingen niet in een dergelijk verhaalsrecht,18 of laten zij – in het geval van Richtlijn 1985/374/EEG – deze kwestie expliciet over aan het nationale recht.19 Er bestaat mijns inziens niet één sluitende verklaring voor het ontbreken van een verhaalsrecht in de meeste van de door mij besproken regelingen. In een enkel geval kan het ontbreken van een verhaalsrecht mogelijk worden verklaard door het optionele karakter van het hoofdelijkheidsregime.20 Een algemene verklaring zou kunnen zijn dat de hoofdelijkheidsregels strekken tot bescherming van de benadeelde,21 en dat een verhaalsrecht tussen hoofdelijk schuldenaren niet direct aan een dergelijke bescherming bijdraagt.22 Men zou zelfs kunnen betogen dat een verhaalsrecht mogelijk nadelig werkt voor de benadeelde, namelijk indien hij van een van de schuldenaren een deel van de verschuldigde prestatie heeft verkregen, en jegens de andere schuldenaren vervolgens moet concurreren met een verhaalsrecht van de schuldenaar die presteerde.23

In geval van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de AVG heb ik betoogd dat in mijn ogen het beste recht wordt gedaan aan het belang van de benadeelde bij bescherming door samenlopende aanspraken (eerste beginsel) én het belang van de aansprakelijke partijen bij het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking tussen hen (derde beginsel), door het verhaalsrecht te laten ontstaan op het moment waarop een aansprakelijke partij de betrokkene méér vergoedt dan haar interne aandeel in de schuld.24 Het recht op bijdragen voorkómt dat als gevolg van de bevrijdende werking (tweede beginsel) een dergelijke vermogensverschuiving optreedt.

In de gevallen waarin het Unierecht niét zelf in een verhaalsrecht voorziet, geeft het Unierecht geen uitdrukking aan het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen. Dat wil echter niet zeggen dat dit beginsel dan geen werking heeft. Bij gebreke van een Unierechtelijk verhaalsrecht is het verhaal tussen hoofdelijk schuldenaren overgelaten aan het nationale recht, waarbij in ieder geval een aantal (niet onbelangrijke) Europese rechtsstelsels voorzien in een verhaalsrecht tussen hoofdelijk schuldenaren.25 Ook in de gevallen waarin het Unierecht zelf niet voorziet in een verhaalsrecht, bestaat dus geregeld een dergelijk verhaalsrecht, zij het op grond van het nationale recht. In feite laat het Unierecht de invulling van het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen, in die gevallen over aan het nationale recht.

86. Wat leren deze beginselen ons? Na deze uiteenzetting is de vraag gerechtvaardigd wat deze beginselen eigenlijk toevoegen. Waarom zouden we ons druk maken over de aan het geldende recht ten grondslag liggende beginselen? Mijns inziens bestaat daartoe goede reden, omdat die beginselen een verklaring en rechtvaardiging kunnen bieden voor het geldende recht, of daarvoor juist een toetssteen kunnen vormen vanuit het oogpunt van consistentie.

Een voorbeeld bieden de regelingen van hoofdelijke aansprakelijkheid in Richtlijn 2014/104/EU en de AVG. Deze regelingen zijn niet beperkt tot de aansprakelijkheid van de verschillende inbreukplegers (eerste beginsel),26 maar hebben bij het betalen van de hoofdelijk verschuldigde schadevergoeding door een van de schuldenaren mijns inziens tot gevolg dat de andere schuldenaren zijn bevrijd (tweede beginsel), en voorzien voor dat geval onder omstandigheden ook in verhaalsrechten tussen hoofdelijk schuldenaren (derde beginsel).27 Waar de hoofdelijke aansprakelijkheid nodig is om de benadeelde te beschermen, is de bevrijdende werking nodig om de benadeelde niet teveel bescherming te geven, en helpen de verhaalsrechten te voorkomen dat als gevolg van de bevrijdende werking een vermogensverschuiving optreedt tussen de hoofdelijk schuldenaren.

Ook de schikkingsregeling uit Richtlijn 2014/104/EU kan aan de hand van deze beginselen worden verklaard. Die regeling voorziet erin dat het deel van de schuld waarvoor de schikkende onderneming ‘relatief verantwoordelijk’ is, van rechtswege in mindering komt op de resterende aansprakelijkheid van de overige aansprakelijke ondernemingen (art. 19 lid 1 en 2).28 Indien een schikking wordt getroffen met een hoofdelijk aansprakelijke inbreukpleger, zal die inbreukpleger kwijting worden verleend. Daarmee geeft de benadeelde zijn recht op bescherming jegens die inbreukpleger dus prijs, mogelijk in ruil voor de betaling van een schikkingsbedrag. Omdat van bescherming van de benadeelde jegens die inbreukpleger niet langer sprake is (noch hoeft te zijn), is er geen reden meer om betalingen door andere schuldenaren in mindering te laten komen op de schuld van de schikkende inbreukpleger; die inbreukpleger heeft als gevolg van de finale kwijting immers geen schuld meer aan de benadeelde. Omdat een betaling door een andere hoofdelijk schuldenaar de schikkende (voormalig) hoofdelijk schuldenaar niet langer bevrijdt, bestaat in mijn ogen ook geen behoefte aan een verhaalsrecht jegens de schikkende schuldenaar. De bescherming die art. 11 Richtlijn 2014/104/EU biedt aan een hoofdelijk schuldenaar die meer betaalt dan zijn relatieve verantwoordelijkheid, is in geval van een schikkende schuldenaar niet nodig, omdat de schikkende schuldenaar door een ná de schikking verrichte betaling door een andere schuldenaar niet langer wordt verrijkt, omdat ‘zijn’ deel van de schuld na de schikking niet langer hoofdelijk verschuldigd is.

87. Wat leren deze beginselen ons niet? De door mij geïdentificeerde beginselen kunnen niet verklaren waaróm (al dan niet) sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het antwoord op de vraag of samenlopende aansprakelijkheid leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid of deelaansprakelijkheid, en dus op de vraag of aan de benadeelde de bescherming moet worden geboden die hoofdelijkheid hem biedt, is geen vraag waarop de hiervoor besproken beginselen een antwoord geven. Ook dat antwoord kan slechts worden gevonden aan de hand van door de wetgever te maken beleidskeuzes. Datzelfde geldt voor gevallen waarin hoofdelijke aansprakelijkheid wordt beperkt, bijvoorbeeld zoals in geval van aansprakelijkheid voor schending van mededingingsrecht van ontvangers van immuniteit en kleine en middelgrote ondernemingen (art. 11 lid 2 t/m 4 Richtlijn 2014/104/EU).

Ook moet worden erkend dat de door mij geïdentificeerde beginselen mogelijk niet alle door mij besproken Unierechtelijke regels kunnen verklaren. Mocht blijken dat onder de AVG – anders dan ik heb betoogd29 – voor het ontstaan van een verhaalsrecht wél vereist is dat de volledige schade van de betrokkene is vergoed, dan is de drempel voor verhaal hoger dan men op basis van de door mij besproken beginselen zou verwachten. Het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van niet-presterende hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkómen, treedt immers ‘in werking’ indien een wél presterende schuldenaar een groter deel van de schuld aan de benadeelde voldoet dan waarvoor hij in de verhouding tot zijn medeschuldenaren verantwoordelijk is. Zou art. 82 lid 5 AVG pas in een verhaalsrecht voorzien indien de schade van de betrokkene volledig is vergoed, dan komt hetgeen een presterende schuldenaar aan de betrokkene vergoedt bóven zijn interne aandeel, wél in mindering op de aansprakelijkheid van de andere hoofdelijk schuldenaren, maar ontstaat desalniettemin (nog) geen verhaalsrecht. In dat geval spelen de door mij besproken beginselen wel degelijk een rol, maar heeft kennelijk een belangenafweging plaatsgevonden door de Uniewetgever, op grond waarvan het belang van de hoofdelijk schuldenaren bij het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking tussen hen onderling (derde beginsel) minder zwaar weegt dan het belang van de betrokkene om beschermd te worden tegen schade als gevolg van een inbreuk (eerste beginsel). Het gaat dan, met andere woorden, om beleidsafwegingen door de wetgever.