6.6 Normschending en onrechtmatigheid

In deze paragraaf wordt ingegaan op de onderwerpen normschending en onrechtmatigheid. Deze onderwerpen kwamen hiervoor reeds aan de orde, maar worden hier (deels) op andere wijze gepresenteerd om aan scherpte te winnen.

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Dat geldt dus ook voor het bestuur als geheel. Dit wordt in de regel als een interne gedragsnorm aangeduid. Het gaat om een gedragsnorm die een bestuurder jegens de rechtspersoon in acht moet nemen op straffe van aansprakelijkheid, waarbij dan wel de ernstig verwijt-maatstaf geldt. Op grond van het collegialiteitsbeginsel dragen bestuurders van een meerhoofdig bestuursorgaan gezamenlijk de verantwoordelijkheid. Uit deze collectieve verantwoordelijkheid volgt een hoofdelijk aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon, met toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf en mogelijkheden voor individuele disculpatie. De gehoudenheid tot een behoorlijke taakvervulling en het collegialiteitsbeginsel hangen met elkaar samen: als sprake is van een meerhoofdig bestuur dan behoort collegialiteit tot een behoorlijke uitoefening van de bestuurstaak.

De norm van behoorlijk bestuur wordt als interne norm aangeduid omdat het doel daarvan is de rechtspersoon een zekere mate van bescherming tegen zijn bestuurders te bieden. Dat doel wordt te eng opgevat. De rechtspersoon heeft belang bij behoorlijk bestuur, en in ieder geval bij bestuur dat niet ernstig tekortschiet, maar dat geldt voor derden evenzeer, terwijl het belang van de rechtspersoon mede is gelegen in het voorkomen dat derden op de rechtspersoon verhaalbare schade lijden.

Het besturen van een rechtspersoon is aan te merken als het beheren van het vermogen dat uiteindelijk aan een ander of meerdere anderen toebehoort (bijvoorbeeld aan aandeelhouders). Het gaat daarbij om een zorgvuldig ‘beheer’ van de rechtspersoon wat betreft zijn rechten, verplichtingen, schulden en bezittingen. In de norm van behoorlijk bestuur ligt besloten dat die ook jegens derden in acht dient te worden genomen: de norm dient ook ter bescherming van hun belangen.1 De norm is niet beperkt (en kan niet beperkt worden geacht) tot degenen die in formele zin tot bestuurder van de rechtspersoon zijn benoemd, maar richt zich evenzeer tot alle quasi-bestuurders. Voor alle quasi-bestuurders geldt dan ook niet enkel de norm die verplicht tot behoorlijk bestuur, maar op hen rust (in algemene zin) ook een zorgplicht.

De norm van art. 2:9 lid 1 BW (art. 2:14 lid 1 BWC), die verplicht tot behoorlijk bestuur, biedt een zekere mate van bescherming aan de rechtspersoon doordat de rechtspersoon zijn bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan stellen voor tekortkomingen die een ernstig verwijt opleveren aan het adres van die bestuurder (art. 2:9 lid 2 BW/art. 2:14 lid 4 BWC). In het kader van art. 2:138/248 BW (art. 2:16 BWC) is een bestuurder (in beginsel) jegens de boedel (die bestaat in het belang van de crediteuren van de rechtspersoon) aansprakelijk als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Die norm valt inhoudelijk binnen het normenkader van art. 2:9 BW (art. 2:14 BWC). Aansprakelijkheid jegens de boedel betekent immers per definitie onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 lid 2 BW (art. 2:14 lid 4 BWC). Het omgekeerde is niet noodzakelijk het geval. In het kader van art. 6:162 BW kan een bestuurder naast de rechtspersoon aansprakelijk zijn voor een onrechtmatige daad als hem persoonlijk een ernstig verwijt treft (de drempel voor aansprakelijkheid ligt voor de bestuurder hoger dan voor de rechtspersoon zelf). Deze onrechtmatige daad levert evenzeer onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:9 lid 2 BW (art. 2:14 lid 4 BWC).

De wettelijk vastgelegde norm die van elke bestuurder (in mijn benadering ook van elke quasi-bestuurder) een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak verlangt, is in alle genoemde aansprakelijkheidskwesties de grondnorm.2 Die grondnorm beoogt (een zekere mate van) bescherming te bieden aan de rechtspersoon zelf, maar – en dat is evenzeer in het belang van de rechtspersoon zelf – ook aan derden. Het gaat in de meeste gevallen om het beschermen van (concrete) individuele vermogensbelangen.3 Hier wordt over een zekere mate van bescherming gesproken, zowel omdat het in een concreet geval nog maar de vraag is of de vordering volledig kan worden verhaald, en omdat voor het met succes persoonlijk aansprakelijk stellen van de bestuurder de hoge drempel voor aansprakelijkheid geldt.

In mijn analyse is een relevant onderscheid tussen de verschillende soorten quasi-bestuurders of hun handelen stoelt op een juridische basis of rechtvaardiging, of niet. Dat onderscheid heb ik bestempeld als te goeder trouw respectievelijk niet te goeder trouw.

De persoon die te goeder trouw (hier in subjectieve zin) meent rechtsgeldig tot bestuurder te zijn benoemd, terwijl er achteraf sprake blijkt te zijn van een gebrekkig benoemingsbesluit, heeft een basis voor zijn optreden als bestuurder (ook al zou die basis later met terugwerkende kracht kunnen wegvallen). Het als quasi-bestuurder optreden door een zaakwaarnemer heeft een juridische basis, namelijk het leerstuk zaakwaarneming. Een lid van een ExCo, welk ExCo zodanig is georganiseerd dat in dit gremium het beleid wordt vastgesteld, vindt daarin zijn basis om als quasi-bestuurder te functioneren. De opdrachtgever (principaal) die vergaande afspraken met een trustdirecteur heeft gemaakt over het te voeren beleid in de vennootschap waarvan hij alle aandelen houdt, heeft een juridische grondslag voor het (mede)bepalen van het beleid, namelijk een overeenkomst. De titulaire quasi-bestuurder handelt evenzeer op basis van een overeenkomst (of volmacht in de ruime betekenis; zie par. 3.5.6). Voor de hier genoemde feitelijke en schaduwbestuurders geldt dat zij de bestuursautonomie respecteren (en in mijn terminologie in dat opzicht te goeder trouw zijn).

De aandeelhouder die bovenmatig dwingend zijn wil aan het bestuur oplegt en zich als feitelijke schaduwbestuurder gedraagt, doet dat zonder juridische basis of rechtvaardiging. De commissaris die zich eigenmachtig als bestuurder gaat gedragen en zelf besluit om namens de rechtspersoon een rechtshandeling aan te gaan (de feitelijke bestuurder niet te goeder trouw), doet dat zonder juridische basis of rechtvaardiging. De formele schaduwbestuurder die gebruik maakt van een katvanger als formele bestuurder van een rechtspersoon die wordt gebruikt voor het ‘opvangen’ van betalingen die consumenten doen wanneer ze denken een aankoop op een officiële website te doen, maar in feite met de website van oplichters te maken hebben, kan een overeenkomst met die katvanger hebben gesloten. Een dergelijke overeenkomst is echter (onzedelijk en) in strijd met de wet en dus nietig. Voor zijn optreden heeft hij geen juridische basis of rechtvaardiging. Het misbruik maken van het rechtspersonenrecht is per definitie onrechtmatig.

De persoon die geen juridische basis of rechtvaardiging heeft om quasi-bestuurder te zijn, behoort – los van het debat dat overigens in een aansprakelijkheidszaak zal worden gevoerd – in ieder geval geen aanspraak op toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf te kunnen maken. De reden is dat deze persoon ervoor kiest om fundamentele regels en beginselen van het rechtspersonenrecht te schenden, en daarmee is – geheel los van de vraag tot welke gevolgen dat handelen verder heeft geleid – de onrechtmatigheid van zijn optreden (als zodanig) gegeven. Normschendingen behoren niet zonder gevolgen te blijven, en de normschender behoort in ieder geval niet van die schending te profiteren.