2.3.5 De geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij

De financiële gegevens van de 403-maatschappij moeten zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij.1 Dit brengt met zich dat de moeder- en de 403-maatschappij in het boekjaar waarover de 403-maatschappij een jaarrekening wil opmaken waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime tot dezelfde groep moeten horen. Anders kan de moedermaatschappij de financiële gegevens van de 403-maatschappij niet consolideren in haar geconsolideerde jaarrekening over het desbetreffende boekjaar.2 Indien de 403-maatschappij gedurende het boekjaar tot de groep van de moedermaatschappij is toegetreden, wordt aan de consolidatievoorwaarde voldaan als de financiële gegevens vanaf het toetredingsmoment zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening.3

Beckman wijst erop dat in art. 2:403 lid 1 sub c BW bewust wordt verwezen naar de financiële gegevens van de 403-maatschappij en niet naar de jaarrekening. Dit is om consolidatie mogelijk te maken in het geval dat in de jaarrekeningen van de moeder- en de 403-maatschappij verschillende grondslagen worden gebruikt of als de boekjaren niet gelijklopen aan elkaar.4

De geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij moet zijn gesteld of vertaald in het Nederlands, Frans, Duits of Engels.5 De bijbehorende accountantsverklaring en het bestuursverslag moeten in dezelfde taal zijn gesteld of vertaald als de geconsolideerde jaarrekening.6 Alle stukken dienen binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking bij het handelsregister te zijn gedeponeerd.7

Ten aanzien van de openbaarmaking van de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij wijs ik nog op de eind 2018 in de media genoemde boekhoudkundige constructie met betrekking tot het vermogen van de familie Blokker.8 Met deze constructie werd getracht om de omvang van het vermogen van de familie Blokker uit HB Capital – de investeringsmaatschappij van de familie Blokker – te verhullen. Kort gezegd hield deze constructie in dat telkens na iets minder dan twee jaar een nieuwe holdingmaatschappij werd opgericht boven HB Capital. Deze holdingmaatschappijen stelden zich door middel van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk ten aanzien van HB Capital, waardoor laatstgenoemde gebruik zou kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor werd voldaan. De termijn van twee jaar was gekozen omdat uiterlijk op dat moment de holdingmaatschappijen een geconsolideerde jaarrekening – waarin de financiële gegevens van HB Capital zouden zijn geconsolideerd – openbaar zouden moeten maken. Doordat HB Capital gebruikmaakte van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime en de holdingmaatschappijen werden ontbonden voordat ze een geconsolideerde jaarrekening openbaar moesten maken, zou de financiële positie van HB Capital nergens zijn terug te vinden.

Evenals Beckman meen ik echter dat de bovenstaande constructie niet werkt.9 Een van de constitutieve voorwaarden om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime is dat de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij bij het handelsregister is gedeponeerd.10 Bij de hierboven beschreven werkwijze werden deze jaarrekeningen niet gedeponeerd en zou HB Capital dus geen gebruik mogen maken van de vrijstelling. Zij was daarom verplicht om een jaarrekening openbaar te maken. Ook de minister heeft er in een reactie op Kamervragen op gewezen dat de openbaarmakingsplicht van een 403-maatschappij niet vervalt als de moedermaatschappij nalaat de geconsolideerde jaarrekening te deponeren.11 Er zou dus hoogstens kunnen worden gesteld dat HB Capital haar financiële positie verbergt door niet aan haar openbaarmakingsplicht te voldoen.12 Zij loopt daardoor wel een risico op sancties.13

Op grond van art. 2:403 lid 1 sub c BW moet de geconsolideerde jaarrekening zijn opgemaakt aan de hand van wetgeving waarop krachtens het toepasselijke recht van toepassing is: Verordening (EG) 1606/200214 (hierna: de verordening EU IFRS), de richtlijn jaarrekeningen,15 de richtlijn betreffende de (geconsolideerde) jaarrekening van banken en andere financiële instellingen16 of de richtlijn betreffende de (geconsolideerde) jaarrekening van verzekeringsondernemingen.17 Ik sluit mij aan bij Nass die betoogt dat, hoewel dit niet expliciet uit art. 2:403 BW volgt, ervan mag worden uitgegaan dat deze voorschriften ook van toepassing zijn op het bestuursverslag van de moedermaatschappij.18

Bovenstaande houdt in dat een 403-maatschappij geen gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime als haar moedermaatschappij niet op grond van het Unierecht aan de genoemde voorschriften is gebonden – ook niet indien de moedermaatschappij een rechtspersoon is naar het recht van een land dat geen lidstaat is, maar wel vrijwillig zijn wetgeving aan de desbetreffende voorschriften heeft aangepast.19 Van Zoest merkt op dat de genoemde jaarrekeningvoorschriften van toepassing zijn op de meest bekende en veelvoorkomende Europese commerciële rechtsvormen.20 Het is dus mogelijk dat de financiële gegevens van een 403-maatschappij worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een niet-Nederlandse moedermaatschappij.21

Uit art. 2:403 BW is niet eenduidig op te maken wie de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij met accountantsverklaring en bestuursverslag moet deponeren. Het is de vraag of (ook) de 403-maatschappij de geconsolideerde stukken moet deponeren zodat crediteuren deze kunnen inzien als ze bij het handelsregister de informatie ten aanzien van de 403-maatschappij opvragen, of dat het voldoende is als alleen de moedermaatschappij deze stukken deponeert. In het laatste geval is het mogelijk dat als de moedermaatschappij een rechtspersoon naar buitenlands recht is, de stukken alleen worden gedeponeerd bij het equivalent van het Nederlandse handelsregister van het desbetreffende land. Het zal dan voor de meeste crediteuren van de 403-maatschappij geen eenvoudige opgave zijn om de stukken op te vragen. Om ervoor te zorgen dat een crediteur de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij met accountantsverklaring en bestuursverslag kan inzien als hij bij het handelsregister de informatie over de 403-maatschappij opvraagt, meen ik met Nass dat in lijn met art. 37 lid 4 en lid 7 van de richtlijn jaarrekeningen, aan art. 2:403 lid 1 sub g BW moet worden toegevoegd dat de 403-maatschappij de in art. 2:403 BW genoemde stukken22 – waaronder de geconsolideerde stukken van de moedermaatschappij – moet deponeren.23

Op 31 januari 2020 is het Verenigd Koninkrijk uit de EU getreden. Tot en met 31 december 2020 was er een overgangsperiode waarin de regelgeving van de EU bleef gelden voor het Verenigd Koninkrijk.24 Na verloop van deze overgangsperiode zijn de hierboven genoemde richtlijnen en de verordening EU IFRS niet meer van toepassing op rechtspersonen naar het recht van het Verenigd Koninkrijk.25 Een 403-maatschappij waarvan de financiële gegevens worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een dergelijke moedermaatschappij kan dan dus geen gebruik meer maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Om toch gebruik te kunnen blijven maken van deze vrijstelling kan er een subholding worden opgericht waar de desbetreffende richtlijnen of verordening wel op van toepassing zijn, die de nieuwe moedermaatschappij van de 403-maatschappij wordt. Op deze laatste opmerking kom ik later in deze paragraaf terug.

Ik merk op dat de voorwaarde dat de financiële gegevens van de 403-maatschappij zijn geconsolideerde in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij ook geldt als de moedermaatschappij op grond van het toepasselijke recht daar niet toe verplicht is. De moedermaatschappij moet in die gevallen vrijwillig een geconsolideerde jaarrekening opmaken. Doorgaans is een moedermaatschappij wel consolidatieplichtig, maar het is mogelijk dat zij hiervan is vrijgesteld. Nass wijst erop dat op grond van art. 2:407 lid 2 BW consolidatie achterwege mag blijven als in de geconsolideerde jaarrekening de financiële drempelwaarden die gelden voor een kleine onderneming in de zin van art. 2:396 BW niet zouden worden overschreden, geen van de betrokken rechtspersonen een rechtspersoon van openbaar belang is in de zin van art. 2:398 lid 7 BW en de algemene vergadering van de moedermaatschappij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.26 Daarnaast is een niet-beursgenoteerde tussenhoudstermaatschappij op grond van art. 2:408 lid 1 sub b BW vrijgesteld van de consolidatieplicht indien – onder meer – de te consolideren financiële gegevens zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een groter geheel.

De financiële gegevens van de 403-maatschappij kunnen worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van iedere rechtspersoon binnen de groep die hiertoe krachtens art. 2:406 BW bevoegd is. Dit hoeft dus niet een rechtspersoon te zijn die zelf aandeelhouder is van de 403-maatschappij of de rechtspersoon die aan het hoofd van de groep staat.27 Ik licht dit toe aan de hand van onderstaand voorbeeld van een aantal maatschappijen die in een groep is verbonden:

Indien Werkmaatschappij 1 gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, kunnen haar financiële gegevens worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van Subholding A of van Topholding. De rechtspersoon in wiens geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van de 403-maatschappij zijn geconsolideerd, dient ook degene te zijn die op grond van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.28

Het feit dat de financiële gegevens van een 403-maatschappij kunnen worden geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening die betrekking heeft op een deel van de groep, maakt het mogelijk dat een groepsmaatschappij die behoort tot een groep van een topholding die niet op grond van het Unierecht is gebonden aan de in art. 2:403 lid 1 sub c BW genoemde richtlijnen of verordening, toch gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De topholding kan daartoe een subholding oprichten op wie de desbetreffende richtlijnen of verordening wel op van toepassing zijn. Deze subholding wordt dan de (nieuwe) moedermaatschappij van de 403-maatschappij.

Een Amerikaanse LLC die alle aandelen in een Nederlandse BV houdt, kan bijvoorbeeld niet voldoen aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub c BW dat de financiële gegevens van de BV zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waar krachtens het toepasselijke recht de in deze bepaling genoemde Europese richtlijnen of de verordening EU IFRS op van toepassing zijn. Als de BV toch gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime kan de LLC een subholding oprichten op wiens geconsolideerde jaarrekening deze voorschriften wel van toepassing zijn.29 De subholding kan vervolgens de financiële gegevens van de 403-maatschappij consolideren in een geconsolideerde jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub c BW. Als ook aan de andere voorwaarden van art. 2:403 BW wordt voldaan – waaronder dat de subholding zich op grond van een 403-verklaring aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de BV30 –, kan de BV gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Hetzelfde geldt voor een Curaçaose NV die alle aandelen in een Nederlandse BV houdt. Hoewel Curaçao onderdeel is van het Koninkrijk der Nederlanden is een dergelijke NV niet onderworpen aan het Unierecht en kan deze dus niet voldoen aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub c BW. Ook in dat geval moet er dus een subholding worden opgericht die wel aan deze voorwaarde kan voldoen, om de BV gebruik te mogen laten maken van de jaarrekeningvrijstelling.

Hierboven heb ik opgemerkt dat het Verenigd Koninkrijk op 31 januari 2020 uit de EU is getreden, en dat er tot en met 31 december 2020 een overgangsperiode was waarin de regelgeving van de EU van toepassing was op het Verenigd Koninkrijk.31 Na verloop van deze overgangsperiode, kunnen 403-maatschappijen die behoren tot de groep van een moedermaatschappij naar het recht van het Verenigd Koninkrijk met bovenstaande constructie toch gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

Tot slot merk ik op dat een topholding bewust een subholding – zonder verdere activa – kan oprichten die de aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring op zich neemt.32 Hierdoor ontloopt de topholding – die wel activa heeft – de 403-aansprakelijkheid en kan de 403-maatschappij alsnog gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Het is daarom van belang voor de crediteuren van een 403-maatschappij dat zij zich niet direct rijk rekenen als een moedermaatschappij zich op grond van een 403-verklaring aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Zij doen er verstandig aan om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij op te vragen en (mede) aan de hand daarvan het risico te schatten dat de moedermaatschappij hun vordering op grond van de 403-verklaring niet (volledig) zal voldoen. Ik kom hier in hoofdstuk 3 op terug.33

In het vervolg van dit onderzoek beperk ik mij tot moedermaatschappijen waarop het Nederlandse recht van toepassing is.