HR, 13-05-2022, nr. 21/05230, nr. 21/05231

Deze zaken gaan over de afstammingsrechtelijke gevolgen in Nederland ten aanzien van een kind dat in het buitenland via draagmoederschap is verwekt, waarna in het buitenland een geboorteakte is opgemaakt dan wel een rechterlijke beslissing is gegeven waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders.

De Hoge Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In zaak 21/05230 zijn de wensouders Nederlandse echtgenoten. Zij hebben ervoor gekozen om hun kinderwens in Georgië te realiseren via zogeheten hoogtechnologisch draagmoederschap; daarbij wordt een eicel in een laboratorium bevrucht en het embryo in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. Van de geboorte van het daaruit voortgekomen kind (hierna: het kind) is in Georgië een geboorteakte opgemaakt. De wensouders zijn daarin als ouders vermeld. Zij wonen nu met het kind in Nederland. Zij willen ook in Nederland als ouders met ouderlijk gezag over het kind kunnen functioneren, maar missen op dit moment die hoedanigheid.

In zaak 21/05231 zijn de wensouders twee Israëlische mannen. Zij hebben ervoor gekozen om hun kinderwens in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) te realiseren via hoogtechnologisch draagmoederschap. Van de geboorte van het daaruit voortgekomen kind (hierna: het kind) is in de VS een geboorteakte opgemaakt. De wensouders zijn daarin als ouders vermeld. Tevens zijn latere uitspraken van een Amerikaanse rechter en van een Israëlische rechter in het geding gebracht waaruit volgens de wensouders volgt dat zij in de VS en in Israël al ouders van het kind zijn. De wensouders willen ook in Nederland worden aangemerkt als ouders met ouderlijk gezag over het kind, maar missen op dit moment die hoedanigheid.

In zaak 21/05230 verzoeken de wensouders dat de rechtbank:

- de geboortegegevens van het kind vaststelt en de inschrijving daarvan gelast;

- vaststelt dat de erkenning van de ongeboren vrucht door de wensvader op 16 mei 2019 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag, als gevolg waarvan de wensvader naar Nederlands recht vanaf 17 juli 2019 dan wel vanaf de geboorte van het kind zijn juridische vader is;

- vaststelt dat de verklaring van de draagmoeder van 16 januari 2019 luidt dat het kind vanaf zijn geboorte de geslachtsnaam van de wensvader zal dragen;

- bepaalt dat de wensvader eenhoofdig, met uitsluiting van de draagmoeder, met het gezag over het kind zal worden belast;

- primair:

- de adoptie van het kind door de wensmoeder uitspreekt, alsmede

- bepaalt dat de wensmoeder als juridische moeder van het kind samen met de wensvader belast zal zijn met het ouderlijk gezag over het kind;

subsidiair:

- bepaalt dat de wensouders voortaan gezamenlijk met het gezag over het kind zullen zijn belast op grond van art. 1:253t BW.

In zaak 21/05231 verzoeken de wensouders de rechtbank voor recht te verklaren dat zij beiden juridisch ouder zijn van het kind en het ouderlijk gezag over het kind dragen.

De rechtbank heeft in de verwijzingsbeschikkingen in beide zaken onder meer als volgt overwogen.

In toenemende mate wordt een toevlucht genomen tot draagmoederschap in het geval een kinderwens niet op natuurlijke wijze (of via al langer bestaande IVF/ICSI-trajecten) kan worden verwezenlijkt. In diverse landen wordt draagmoederschap aangeboden, met meer of met minder waarborgen. Daarvoor bestaan in verschillende landen uiteenlopende wettelijke regelingen. In Nederland is draagmoederschap onder omstandigheden mogelijk. Ook wordt in Nederland hoogtechnologisch draagmoederschap aangeboden. Sinds kort kunnen homoparen hiervan gebruikmaken. Er zijn in Nederland (nog) geen wettelijke regelingen die (de rechtsgevolgen van) het draagmoederschap regelen. (rov. 5.2 respectievelijk rov. 5.3)

De Staatscommissie Herijking Ouderschap heeft op 7 december 2016 een adviesrapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ uitgebracht over aanpassing van de huidige regels over ouderschap. De Staatscommissie IPR heeft in februari 2019 een advies uitgebracht over de internationaalprivaatrechtelijke aspecten van dit advies. Internationale regelingen over

hoogtechnologisch draagmoederschap ontbreken vooralsnog. (rov. 5.4 respectievelijk rov. 5.5)

Het kabinet heeft in zijn brief van 12 juli 2019 het voornemen geuit een regeling te treffen voor draagmoederschap en daarin enkele waarborgen geformuleerd om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind. Daarbij is de aanbeveling en het voornemen dat, indien aan deze waarborgen wordt voldaan, de wensouders direct op de geboorteakte van de minderjarige worden vermeld. Aangekondigd is tevens dat een regeling zal worden getroffen voor de erkenning van ouderschap na buitenlands draagmoederschap, waarin duidelijk zal worden gemaakt wanneer een buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap in ieder geval niet eenvoudig zal worden geaccepteerd in Nederland. Op dit moment zijn er geen nadere ontwikkelingen aan de zijde van de wetgever. (rov. 5.5 respectievelijk rov. 5.6)

Inmiddels heeft de Commissie-Joustra het kabinet erop gewezen dat kritisch moet worden gekeken naar de risico’s op misstanden bij commercieel draagmoederschap. (rov. 5.6 respectievelijk rov. 5.7)

Boek 1 BW bevat geen bepalingen die specifiek de rechtsgevolgen van draagmoederschap regelen. (rov. 5.8 respectievelijk rov. 5.9)

Naar Nederlands recht zijn, indien een draagmoederschapstraject is gevolgd, de wensouders bij de geboorte van de baby niet automatisch de juridisch ouders van het kind. Zij worden dan ook niet aanstonds op de geboorteakte geplaatst. In Nederland is immers degene die het kind baart (dus de draagmoeder) de juridisch moeder. Zij wordt in de geboorteakte opgenomen. Haar eventuele echtgenoot is juridisch vader. Hij zal in dat geval als vader op de geboorteakte worden vermeld. De draagmoeder is na de geboorte ook belast met het gezag over het kind. De wensouders moeten dus verschillende stappen doorlopen om juridisch ouder met gezag te worden van het kind. (rov. 5.9 respectievelijk rov. 5.10)

Boek 10 afdelingen 1-4 BW bevat bepalingen betreffende het conflictenrecht dat betrekking heeft op het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen (art. 10:92-10:99 BW) en afdeling 4 bevat bepalingen betreffende de erkenning van buitenlands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen en rechtsfeiten (art. 10:100 en 10:101 BW). Bij de opstelling van Boek 10 BW is geen rekening gehouden met draagmoederschapsconstructies. (rov. 5.10 respectievelijk rov. 5.11)

Antwoord op de te stellen prejudiciële vragen is nodig om in de zaken te kunnen beslissen. Bovendien is de beantwoording van deze vragen rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van andere, soortgelijke zaken. Het komt met enige regelmaat voor dat Nederlanders in het buitenland deelnemen aan trajecten van draagmoederschap, met meer of minder waarborgen, waarna zij hun leven met het kind in gezinsverband in Nederland willen voortzetten. In het algemeen is er dan in het buitenland een geboorteakte opgemaakt en/of is er een rechterlijke beslissing genomen waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders. Wensouders wenden zich vervolgens tot de rechter om die relatie in Nederland erkend te krijgen dan wel te doen vestigen. (rov. 5.44 respectievelijk rov. 5.50)

De rechtbank heeft binnen de huidige regelgeving behoefte aan meer duidelijkheid over het door haar in te zetten toetsingskader. Een duidelijk wettelijk kader in Boek 1 BW ontbreekt immers. De in Boek 10 BW neergelegde conflictregels sluiten niet voldoende op het draagmoederschap aan. Onduidelijk is verder of de in Boek 10 BW vastgelegde erkenningsregeling onverkort kan worden toegepast en, als dat het geval is, in hoeverre de openbare orde-toets kan/moet worden ingezet om erkenning aan in het buitenland gevormde afstammingsrelaties te onthouden. Ook is niet helder of een buitenlandse geboorteakte waarin niet de geboortemoeder is opgenomen, nimmer voor opname in de registers vatbaar is. (rov. 5.45 respectievelijk rov. 5.51)

Voor wensouders en ambtenaren van de burgerlijke stand is evenzeer gewenst te weten of en zo ja in welke gevallen mogelijk aanstonds tot inschrijving van een (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte na draagmoederschap kan worden overgaan. (rov. 5.46 respectievelijk rov. 5.52)

In zaak 21/05230 heeft de rechtbank1.de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

1. Moet de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of tussen de draagmoeder en het uit haar geboren kind een afstammingsrechtelijke relatie is ontstaan worden beantwoord aan de hand van art. 10:94 BW? Zo nee, aan de hand van welke conflictregel moet dan worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is?

2. Als vraag 1 bevestigend beantwoord wordt en dus haar nationale recht bepalend is voor de vraag of de draagmoeder moeder is geworden van het kind, terwijl dat nationale recht (zoals in dit geval) bepaalt dat (niet de draagmoeder maar) de wensmoeder de moeder wordt, betekent dat dan tevens dat (voor zover het betreft de afstamming) niet is voldaan aan het vereiste dat deze procedure rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de draagmoeder, zoals bedoeld in art. 798 Rv?

3. Als vraag 1 bevestigend beantwoord wordt en dus haar nationale recht bepalend is voor de vraag of de draagmoeder moeder is geworden van het kind en dat nationale recht (zoals in dit geval) bepaalt dat (niet de draagmoeder maar) de wensmoeder de moeder wordt, betekent dat dan tevens dat de rechtbank aan de toepassing van art. 10:95 BW niet toekomt, omdat de draagmoeder geen toestemming voor de erkenning behoefde te geven?

4. Dient art. 10:95 BW te worden toegepast in geval van erkenning van een kind bij draagmoederschap? Indien het antwoord ontkennend is, welke conflictregel moet dan worden toegepast?

5. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

6. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd en de akte niet kan worden ingeschreven?

7. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en. 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

8. Als vraag 7 bevestigend wordt beantwoord: kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 BW juncto 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

9. In het geval niet kan worden gezegd dat de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat de buitenlandse akte zonder nader onderzoek door de ambtenaar in de registers van de burgerlijke stand kan/moet worden ingeschreven?

10. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om familierechtelijke rechtsbetrekkingen vast te doen stellen? Of kan ook de ambtenaar nog een bepaalde toets uitvoeren en, bij akkoordbevinding, besluiten om de buitenlandse geboorteakte in te schrijven? Zo ja, welke toets is dat dan?

11. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat in het buitenland geen rechterlijke controle op het draagmoederschap heeft plaatsgevonden;

- dat het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden geen regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- dat niet kan worden vastgesteld dat de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en dat de belangen van de draagmoeder voldoende zijn gewaarborgd, bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische bijstand;

- dat er geen biologische band is tussen één dan wel beide wensouders en het kind;

- dat niet door middel van DNA-onderzoek na de geboorte is vastgesteld dat het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een (niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- dat de ontstaanshistorie door het kind niet kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) onbekende donor(en);

- dat er geen medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- dat sprake is van commercieel draagmoederschap.

12. Kunnen voormelde omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

13. Indien, na toetsing door de rechter de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte de erkenning van de uit de buitenlandse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrechtelijke relaties niet in strijd met de openbare orde wordt bevonden, kan de akte dan worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand? Als deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe moet de ambtenaar deze inschrijving dan doen? Of moet inschrijving steeds worden geweigerd als daarin niet de geboortemoeder maar de wensmoeder is opgenomen (zie ook vraag 6)? Moet de rechter in zo’n geval dus zo nodig, mits aan de wettelijke eisen is voldaan, overgaan tot het vaststellen van de geboortegegevens op de voet van art. 1:25c BW?

In zaak 21/05231 heeft de rechtbank2.de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

1. Moet de vraag welk recht van toepassing is op de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de draagmoeder uit wie het is geboren en de met haar gehuwde persoon worden beantwoord aan de hand van art. 10:92 BW? Zo nee, aan de hand van welke conflictregel moet dan worden beoordeeld welk recht daarop van toepassing is?

2. Kan de erkenningsregeling neergelegd in de artt. 10:100 en 10:101 BW ook worden toegepast op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap? Zo nee, welke erkenningsregeling moet dan worden toegepast?

3. Kan de rechtbank, in het geval zij vooralsnog tot de conclusie komt dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte hier te lande kan worden erkend, ervan afzien de draagmoeder en haar echtgenoot in deze procedure te betrekken? Of dienen de draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure als de onderhavige in elk geval als belanghebbenden te worden opgeroepen, opdat eerst daarna mogelijk kan worden geoordeeld dat hetzij de buitenlandse rechterlijke uitspraak hetzij de buitenlandse geboorteakte in Nederland kan worden erkend?

4. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:100 lid 1 sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

5. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak opgenomen (afstammings)gegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

6. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid dat de rechter het draagmoederschapstraject heeft getoetst;

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid hoe de rechter het draagmoederschapstraject heeft getoetst;

- dat uit de buitenlandse uitspraak (eventueel gelezen in combinatie met de daaraan voorafgaande processtukken) niet kan worden afgeleid dat de rechter concreet heeft getoetst op één of meer specifieke omstandigheden, waarbij bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, kan worden gedacht aan het navolgende:

- of het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- of de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en de belangen van de draagmoeder voldoende zijn gewaarborgd, bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische bijstand;

- of er een biologische band is [tussen] enerzijds één dan wel beide wensouders en het kind;

- of door middel van DNA-onderzoek na de geboorte moet worden vastgesteld dat het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een (niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- of de ontstaanshistorie door het kind kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) bekende donor(en);

- of er een medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- of sprake is van commercieel draagmoederschap.

7. Kunnen de te toetsen omstandigheden eventueel worden samengevat aldus dat de erkenning van de uit de (overigens correcte) onherroepelijke buitenlandse rechterlijke uitspraak voortvloeiende (afstammingsrechtelijke) relaties steeds moet worden geweigerd als de erkenning niet in het belang van het kind is?

8. Is het mater semper certa est-beginsel uitsluitend van openbare orde (een voorrangsregel) in het geval de vrouw die het kind heeft gebaard haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft?

9. Levert de enkele omstandigheid dat de geboortemoeder niet in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte is opgenomen strijd op met de openbare orde, zodat erkenning van de daarin vastgestelde afstammingsrelatie(s) steeds moet worden geweigerd?

10. Kan de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd opleveren met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 BW juncto art. 10:100 lid 1 Sub c BW? Of zijn daarvoor eventueel bijkomende omstandigheden vereist?

11. In het geval de enkele omstandigheid dat de in de (overigens correcte) buitenlandse geboorteakte opgenomen geboortegegevens het gevolg zijn van draagmoederschap strijd kan opleveren met de openbare orde, betekent dat dan dat steeds de rechter moet worden geadieerd om de daaruit voortvloeiende familierechtelijke rechtsbetrekkingen in Nederland erkend te krijgen?

12. Indien een bijkomende omstandigheid of bijkomende omstandigheden vereist zijn om tot strijd met de openbare orde te concluderen, welke is/zijn dat dan? Hierbij kan bijvoorbeeld, doch niet uitsluitend, worden gedacht aan één of meer van de navolgende omstandigheden:

- dat in het buitenland geen rechterlijke controle op het draagmoederschap heeft plaatsgevonden;

- dat het land waar het draagmoederschap heeft plaatsgevonden geen regelgeving kent omtrent draagmoederschap (met voldoende waarborgen voor de belangen van alle bij het draagmoederschap betrokken personen);

- dat niet kan worden vastgesteld dat de draagmoeder vrijwillig afstand heeft gedaan van het kind en dat de belangen van de draagmoeder voldoende zijn gewaarborgd bijvoorbeeld door (toegang tot) juridische en psychische bijstand;

- dat er geen biologische band is tussen één dan wel beide wensouders en het kind;

- dat niet door middel van DNA-onderzoek na de geboorte is vastgesteld dat het vooraf gewenste biologische uitgangspunt is bereikt en tevens dat een (niet beoogde) biologische band tussen de draagmoeder (en haar partner) en het kind kan worden uitgesloten;

- dat de ontstaanshistorie door het kind niet kan worden achterhaald, bijvoorbeeld door het gebruik van (een) onbekende donor(en);

- dat er geen medische noodzaak voor het draagmoederschap bestond;

- dat sprake is van commercieel draagmoederschap.

3. Beoordeling of de vragen zich lenen voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing

De Hoge Raad ziet in beide zaken af van beantwoording van de vragen die de rechtbank heeft gesteld. Daartoe is het volgende redengevend.

Zoals de rechtbank in beide verwijzingsbeschikkingen heeft overwogen, bestaan in Nederland nog geen wettelijke regelingen die zien op de rechtsgevolgen van draagmoederschap.

In het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap van december 2016, getiteld ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’,3.is onder meer voorgesteld een wettelijke regeling in te richten voor draagmoederschap, die waarborgen biedt voor de positie van zowel het kind als de draagmoeder en de wensouders (aanbevelingen 48-49). Ook wordt in het rapport aandacht besteed aan internationaal draagmoederschap. Volgens de Staatscommissie moet in de wet duidelijk worden vastgelegd onder welke voorwaarden de erkenning van het in het buitenland ontstane juridische ouderschap na draagmoederschap in Nederland mogelijk is (aanbevelingen 59-60).

De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht (hierna: Staatscommissie IPR) heeft in februari 20194.op verzoek van de minister voor Rechtsbescherming advies uitgebracht over de internationaalprivaatrechtelijke aspecten van de aanbevelingen en voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap. Volgens de Staatscommissie IPR kan in geval van een buitenlandse rechterlijke beslissing omtrent de afstammingsrechtelijke gevolgen van het in het buitenland tot stand gekomen draagmoederschap, dan wel een buitenlandse akte waarin de afstammingsrechtelijke gevolgen daarvan zijn opgenomen, aansluiting worden gezocht bij art. 10:100 BW respectievelijk art. 10:101 BW. Beide wetsbepalingen voorzien in de mogelijkheid om erkenning te weigeren op grond van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. De Staatscommissie IPR heeft daarbij de voorkeur gegeven aan een open geformuleerde openbare orde-exceptie. Ook heeft de Staatscommissie IPR geadviseerd een afzonderlijke conflictregel voor draagmoederschap te formuleren.

In april 2020 is het conceptwetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming in internetconsultatie gegeven.5.In dit conceptwetsvoorstel is gekozen voor een afzonderlijke bepaling (art. 10:101a BW) over de erkenning van draagmoederschap, in aanvulling op het algemene regime van de art. 10:100 en 10:101 BW. Hoofdregel van de voorgestelde regeling is dat de erkenning van een afstammingsrelatie uit draagmoederschap verloopt via een beoordeling door de Nederlandse rechter (art. 10:101a leden 1 en 2 BW). In het voorgestelde art. 10:101a lid 3 BW zijn uitzonderingen geformuleerd op de hoofdregel van een rechterlijke beoordeling. Blijkens de toelichting laat art. 10:101a lid 3 BW onverlet dat toepassing wordt gegeven aan de openbare orde-exceptie van art. 10:100 lid 1, onder c, BW. Ook voorziet het wetsvoorstel in een afzonderlijke conflictregel voor draagmoederschap (art. 10:98a BW).

De Staatscommissie IPR heeft in juli 20206.advies uitgebracht over het hiervoor in 3.2.4 genoemde conceptwetsvoorstel en kanttekeningen geplaatst bij de punten waarop in het conceptwetsvoorstel is afgeweken van de aanbevelingen van de Staatscommissie IPR in haar hiervoor in 3.2.3 genoemde advies van februari 2019.

Blijkens het Coalitieakkoord 2021-2025 van het kabinet Rutte IV van december 20217.zal de behandeling van voorstellen voor een goede regeling voor draagmoederschap worden gecontinueerd en zal daarbij ook het rapport van de commissie onderzoek interlandelijke adoptie in het verleden (commissie Joustra) worden betrokken.

Bij brief van 22 maart 2022 heeft de minister voor Rechtsbescherming aan de voorzitter van de Tweede Kamer laten weten dat op dit moment het advies van de Raad van State naar aanleiding van het hiervoor in 3.2.4 genoemde conceptwetsvoorstel wordt verwerkt in een wetsvoorstel, en dat indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer wordt voorzien na de zomer van 2022.8.

De prejudiciële vragen die door de rechtbank in beide zaken zijn gesteld, kunnen als volgt worden gerubriceerd:

(i) Vragen over conflictenrecht. Welk recht is van toepassing op bepaalde aspecten van internationaal draagmoederschap? (zaak 21/05230, vragen 1 en 3-5; zaak 21/05231, vragen 1 en 8)

(ii) Vragen over erkenning. Langs welke weg en onder welke voorwaarden kan in Nederland rechtsgevolg worden toegekend aan een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse akte waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders? (zaak 21/05230, vragen 6-12; zaak 21/05231, vragen 2, 4-7 en 9-13)

(iii) Vragen over procesrecht. Dienen de buitenlandse draagmoeder en haar echtgenoot in een procedure in Nederland te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art. 798 Rv en te worden opgeroepen? (zaak 21/05230, vraag 2; zaak 21/05231, vraag 3)

(iv) Vragen over de burgerlijke stand. Hoe moet de ambtenaar van de burgerlijke stand te werk gaan bij een verzoek tot inschrijving van een buitenlandse geboorteakte in de registers van de burgerlijke stand? (zaak 21/05230, vragen 9, 10 en 13)

De hiervoor in 3.3.1 genoemde vragen over conflictenrecht en over erkenning kunnen op uiteenlopende wijzen worden beantwoord. Het conceptwetsvoorstel Kind, draagmoeder en afstamming (zie hiervoor in 3.2.4) wijkt op diverse punten af van het advies van de Staatscommissie IPR van februari 2019 (zie hiervoor in 3.2.3), bij welke afwijkingen de Staatscommissie IPR in haar advies van juli 2020 kanttekeningen heeft geplaatst (zie hiervoor in 3.2.5). Binnen afzienbare termijn zal een wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer (zie hiervoor in 3.2.7). Bij die stand van zaken lenen de prejudiciële vragen over conflictenrecht en erkenning zich niet voor beantwoording. Die beantwoording gaat op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.

Voor de hiervoor in 3.3.1 genoemde vragen over de burgerlijke stand geldt dat het antwoord daarop afhangt van het antwoord op de vragen over erkenning. Daarin ziet de Hoge Raad aanleiding eerstbedoelde vragen nu evenmin te beantwoorden.

De hiervoor in 3.3.1 genoemde vragen over procesrecht komen niet aan de orde in het conceptwetsvoorstel Kind, draagmoeder en afstamming. De processuele positie van de buitenlandse draagmoeder en haar echtgenoot hangt echter zo nauw samen met hun materieelrechtelijke rechten en verplichtingen – waarop het conceptwetsvoorstel wel ziet – dat de Hoge Raad op dit moment ook afziet van beantwoording van de daarop betrekking hebbende vragen.

Zolang een wettelijke regeling ontbreekt, is het aan de rechter om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.

Het staat de rechter vrij om bij de beantwoording van vragen over de erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse akte waarbij afstammingsrechtelijke relaties zijn vastgesteld tussen het kind en de wensouders, overeenkomstige toepassing te geven aan de art. 10:100 en 10:101 BW.