6.4.1 Inleiding

Het paard achter de wagen spannen, zo noemde advocaat-generaal Spier in een conclusie de stelling dat de regels van artikel 7:662 e.v. BW onder omstandigheden toch van toepassing kunnen zijn op een voorbereide doorstart na faillissement.1 Dit zou, aldus de advocaat-generaal, nadelig zijn voor werknemers omdat het potentiële kopers ervan zou weerhouden (delen van) ondernemingen over te nemen als zij er van rechtswege alle werknemers bij cadeau zouden krijgen, hetgeen dan dus ten koste van de werkgelegenheid van dergelijke werknemers zou gaan. Hij noemde deze opvatting zelfs "in alle opzichten schadelijk", onder meer omdat "de lucratieve onderdelen daarmee praktisch onverkoopbaar worden". De A-G ging hiermee nog iets verder dan de in het Abels-arrest gevolgde, enigszins vergelijkbare argumentatielijn: geen overgang van onderneming bij een doorstart vanuit faillissement, omdat negatieve effecten op onder meer de werkgelegenheid anders niet uit te sluiten zijn. Toch zijn nadien door werknemers, gesteund door vakorganisaties, procedures gestart waarin een beroep is gedaan op onder meer de stelling dat een doorstart die is voorbereid, onder toeziend oog van een door de rechtbank aangewezen stille bewindvoerder of beoogde curator (de begrippen die hiervoor in de praktijk zijn gehanteerd lopen uiteen, ik kies voor de laatste, al was het maar omdat hier ook in het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I voor is gekozen), zodanig op voortzetting van de onderneming (in plaats van op liquidatie) is gericht dat uitsluiting van de artikelen 7: 662 e.v. BW in strijd met doel en strekking van de richtlijn kan worden geacht. Door het uitbreiden van het arsenaal aan doorstarttypen met de variant met een voorbereidende fase onder toeziend oog van de beoogd curator (al bestond deze variant naar verluidt in de praktijk al langer, doordat de rechtbank met name in zgn. grote faillissementen al dagen voor de faillietverklaring de te benoemen curator bij de (inventarisatie van de omvang van de) problematiek betrok) is de discussie, bedoeld of onbedoeld, op scherp gezet. Dit is een gevolg van zowel de concrete(re) uitvoeringspraktijk, met acht rechtbanken die uitgesproken hebben hieraan mee te werken en zelfs hun werkwijze c.q. toegangscriteria openbaar maakten, alsook van genoemd wetsvoorstel. Die verscherpte discussie, met uiteenlopende opvattingen over de arbeidsrechtelijke consequenties heeft in eerste instantie geleid tot twee gepubliceerde uitspraken van kantonrechterszaken, die ik beide bespreek, gevolgd door een baanbrekend arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.