8.1.1 Intermezzo

In de juridische literatuur wordt in het algemeen alleen aandacht besteed aan de formele aspecten van besluitvorming, voornamelijk geconcentreerd rond vragen over geldigheid, nietigheid en vernietigbaarheid van een besluit. De regeling is gericht op het eindresultaat, het besluit en doet geen recht aan het feit dat een besluit in veel gevallen tot stand komt binnen de organisatie van de rechtspersoon en het resultaat is van een proces van besluitvorming.

Binnen de organisatie van de rechtspersoon worden besluiten genomen door de organen van de rechtspersoon zoals de algemene vergadering, het bestuur of de raad van commissarissen. Een besluit komt tot stand doordat de leden van een orgaan hun stem uitbrengen voor of tegen een voorstel. Als voldoende stemmen voor het voorstel zijn uitgebracht en het besluit door het bevoegde orgaan genomen is, wordt het besluit toegerekend aan de rechtspersoon. We spreken dan van een besluit van de rechtspersoon.

Dat aan een besluit een proces van besluitvorming voorafgaat, komt in de huidige regeling slechts in beperkte mate tot uiting. Het besluitvormingsproces is een dynamisch proces. Daarmee bedoel ik dat in de wisselwerking tussen rechtspersoon, organisatie en omgeving waarin het besluitvormingsproces zich afspeelt, factoren die gericht zijn op bedrijfseconomische sturing, continuïteit en strategische doelen van de organisatie een rol spelen. De formele aspecten van de besluitvorming zijn in veel gevallen in de wet, de statuten en reglementen van de rechtspersoon vastgelegd. Besluitvorming vindt echter niet steeds op formele wijze plaats.1 In informele sfeer wordt vaak al een besluit genomen en achteraf wordt dat geformaliseerd.

Op het moment dat naar aanleiding van een besluit een conflict ontstaat, moet teruggevallen kunnen worden op een juridisch systeem dat zorgt voor regulering van het conflict. Het conflict moet beslecht worden en dat kan door het besluit, de directe of indirecte aanleiding voor het conflict, ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Tot dat moment wordt het juridische systeem door de deelnemers aan het besluitvormingsproces niet of nauwelijks opgemerkt, maar het is wel degelijk aanwezig. Dat juridische systeem en de juridische regels rond het nemen van besluiten zijn in feite ondergeschikt aan en instrumenteel voor de (bedrijfs-)economische, sociaal organisatorische en psychologische factoren in het besluitvormingsproces. Het is net als met de fundering van een gebouw. Het is niet zichtbaar maar zonder fundament stort het gebouw in. Naar het proces van besluitvorming is, vooral in andere (gedrags-) wetenschappen onderzoek gedaan. Getracht is het proces van besluitvorming in kaart te brengen en te verklaren. De resultaten van die onderzoeken zijn verwerkt in verschillende theorieën en daarop gebaseerde modellen voor besluitvorming.2 Die modellen zijn niet eenvoudig te vertalen in juridische regels, toch heb ik geprobeerd vanuit die, niet juridische inzichten, naar het proces van besluitvorming te kijken. Daarbij zal ik als uitgangspunt nemen dat een besluit het resultaat is van een proces waarin na afweging van alternatieven een keuze wordt gemaakt en die keuze heeft gevolgen voor het handelen daarna.3 Dat besluit kan een rechtshandeling zijn, noodzakelijk is dat niet.

Bij de beoordeling van besluiten moet mijns inziens niet alleen naar het besluit gekeken worden. Het daaraan voorafgaande besluitvormingsproces moet daarin, meer dan nu het geval is, betrokken worden. Door met andere ogen naar het besluit en het proces van besluitvorming te kijken wordt duidelijk dat vanuit de juridische invalshoek te veel naar de juridische kwalificatie van een besluit en minder naar het proces van besluitvorming gekeken wordt.

In het ondernemingsrecht zijn er wel regelingen en toetsingsmechanismen waarin meer rekening gehouden wordt met de dynamiek van het besluitvormingsproces. Voorbeelden waaruit blijkt dat wetgever en de rechter meer oog hebben voor het proces van besluitvorming zijn te vinden in het enquêterecht en in de WOR. In het enquêterecht wordt als dat nodig is via het systeem van onmiddellijke voorzieningen en voorzieningen ingegrepen in de verhoudingen binnen de rechtspersoon. Besluiten kunnen als zij aan herstel van gezonde verhoudingen in de weg staan, vernietigd worden. Het antwoord op de vraag of het besluit dat zo opzijgezet wordt een rechtshandeling is of niet, wordt veelal niet expliciet beantwoord. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de Ondernemingskamer daarbij welhaast het begrip besluit zoals dat in de WOR gehanteerd wordt, voor ogen heeft. Het in de WOR neergelegde systeem laat eveneens zien dat meer plaats kan worden ingeruimd voor het proces van besluitvorming. In de WOR wordt onderscheid gemaakt tussen voorgenomen besluit en besluit. Het advies van de ondernemingsraad moet zo tijdig gevraagd worden dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Bij het vragen van advies moet een overzicht verstrekt worden van de beweegredenen voor en de gevolgen van het besluit. De ondernemingsraad brengt pas advies uit nadat ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering. De beroepsgrond in de WOR is dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Daarmee is de beoordeling door de rechter geconcentreerd op de belangenafweging die de ondernemer heeft gemaakt en dat heeft voor de toetsing tot gevolg dat het accent op de motivering van het besluit ligt. De procedure die tot het besluit geleid heeft wordt meegewogen in het uiteindelijke oordeel van de rechter over het besluit.

Mogelijkheden om het conflict anders op te lossen dan door de constatering dat een besluit nietig of vernietigbaar is, kent de huidige regeling voor toetsing van besluiten niet. Andere voorbeelden van wet- en regelgeving waarin meer aandacht voor het proces en de dynamiek van de besluitvorming is, zijn te vinden in de voorschriften uit de corporate governance code die de zorgvuldigheid in het besluitvormingsproces moeten bevorderen. Dat lijkt ook door te dringen in de wetgeving in boek 2 BW. In de wet bestuur en toezicht wordt opgenomen dat bestuurders die een tegenstrijdig belang hebben niet aan de beraadslagingen en besluitvorming over dat onderwerp deel mogen nemen.

In de voorgaande alinea's heb ik betoogd dat niet alleen vanuit een juridische invalshoek naar besluiten en de totstandkoming daarvan gekeken zou moeten worden maar ook met een andere bril op. Uit de benadering van het begrip besluit in andere disciplines blijkt dat bij de totstandkoming veel meer aspecten een rol spelen. In dit hoofdstuk zal ik mijn bedenkingen tegen de huidige mogelijkheden voor de toetsing van besluiten formuleren. Deze bedenkingen gelden niet alleen voor de huidige regeling, doch gelden, voor een deel, evenzeer haar voorgangsters. Vooraf merk ik op dat mijn bezwaren ingegeven worden door de jurist in mij en gericht zijn op vier aspecten van de huidige mogelijkheden voor de toetsing.

De eerste bedenking betreft de benadering van het begrip besluit in boek 2 BW. De tweede bedenking ziet op de slechte afstemming tussen boek 2 en boek 3 BW, in het bijzonder de art. 2:13, 14 en 15 BW en art. 3:40, 44, 45, 48 en 59 BW en binnen boek 2 BW de slechte afstemming tussen de art. 2:7, 14, 15, 16, 295 alsmede het voorstel voor art.2:129/236 lid 6 BW. De derde bedenking is dat in het instrumentarium van de rechter de mogelijkheid een besluit of beslissing te schorsen, ontbreekt. De vierde bedenking richt zich op het oneigenlijke gebruik van het enquêterecht voor de toetsing van besluiten. Waar dat mogelijk is, zal ik bezien of binnen de huidige kaders verbeteringen denkbaar zijn en voorstellen daarvoor doen.