IV.A.7.6 Familierechtelijke beperkingen?

Een ander vraagstuk dat zich bij het onderhavige problematiek voordoet, is hoe de bevoegdheid van de executeur zich verhoudt tot familierechtelijke beperkingen, zoals het bepaalde in art. 1:345 BW, gesteld dat er bijvoorbeeld een minderjarige in de nalatenschap gerechtigd is.

Het antwoordop deze vraag staat en valt met het antwoordop de vraag aan wie de executeur zijn bevoegdheden ontleent. Ook hier geldt 'Germania do-cet'. Reden1 voor het feit dat geen rechterlijke machtiging (vergelijkbaar met art. 1:345 BW) aan deTestamentsvollstrecker verleend hoeft te worden is:

En nog duidelijker:

Het Bundesgerichtshof heeft uitdrukkelijk beslist dat er geen 'familien- oder vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung in de zin van § 1821 BGB', het zusje van ons artikel 1:345 BW, nodig is als deTestamentsvollstrecker optreedt. Dit omdat de wettelijk vertegenwoordiger zelf niet aan handelen toe-komt.2 Ik voeg daar vanuit de 'ware aard' aan toe: de executeur ontleent - indachtig het bepaalde in art. 3:77 BW - zijn bevoegdheden aan erflater.

Ook in Asser-Perrick3 wordt aangenomen dat een executeur geen kan-tonrechtelijke machtiging nodig heeft in geval hij een minderjarige vertegenwoordigt. Terecht wordt opgemerkt dat dit wel het geval is als de executeur toestemming nodig heeft van de erfgenamen als bedoeld in art. 4:147 lid 3 BW. Bij het verlenen van de toestemming wordt de minderjarige wel vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger die vervolgens bij deze handeling de machtiging van de kantonrechter nodig heeft.

Ook kan in deze gewezen worden op het feit dat het Notarieel Juridisch Bureau van de KNB eveneens het standpunt inneemt dat art. 1:345 BW niet geldt voor de executeur die handelt op grond van art. 4:147 BW.4 Ook hier ligt dezelfde gedachte als door het Bundesgerichtshof uitgedragen aan ten grondslag. Het is de executeur die onder omstandigheden bevoegd is de (toevallig) minderjarige erfgenaam te vertegenwoordigen, waardoor men in beginsel niet meer aan de wettelijk vertegenwoordiger toekomt.

De minderjarige wordt overigens reeds beschermd door het feit dat hij een wettelijk vertegenwoordiger heeft. Het is dan ook de wettelijk vertegenwoordiger die beslist5 of de nalatenschap verworpen wordt of niet. Niet de executeur.

Van belang is ook hier weer de problematiek te bekijken vanuit de 'gouden' erfrechtelijke regel als bedoeld in art. 3:77 BWen ook art 4:145 lid 2 BW te lezen vanuit dit beginsel. Vertegenwoordigd worden de erfgenamen in hun hoedanigheid van rechtsopvolger van erflater. Het is niet de minderjarige erfgenaam, die de opdracht heeft verleend, maar erflater. Art. 4:145 lid 2 BW zorgt er dan ook voor dat niet erflater - 'hij is immers niet meer' - maar zijn erfgenamen (uiteindelijk) partij worden bij de door de executeur verrichte rechtshandeling. De erfgenamen worden gebonden aan de rechtshandeling alsof deze bij het leven van erflater was verricht.

Een andere vraag die in het kader van eventuele familierechtelijke beperkingen ten aanzien van het handelen van de executeur opkomt, is de rol van het huwelijksvermogensrecht. In algemene zin is dit vraagstuk reeds aan de orde geweest. De bevoegdheid van de executeur strekt zich uit tot de nalatenschap en niet tot de huwelijksgemeenschap. Indien de nalatenschap derhalve op grondvan het huwelijksgoederenregime van erflater deel uitmaakt van een ontbonden huwelijksgemeenschap, dient men er op bedacht te zijn dat de executeur alsdan het beheer in de zin van art. 3:170 BW toekomt tezamen met de langstlevende echtgenoot. In dat geval is hij derhalve ook niet zelfstandig bevoegdom beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot een goed dat deel uitmaakt van een huwelijksgemeenschap. Aangezien in de praktijk veelal de langstlevende echtgenoot tevens tot executeur benoemd is, kan deze met twee petten op handelen en levert het huwelijksvermogensrecht geen problemen op.6 Anders wordt het als een derde tot executeur is benoemd. In het verlengde hiervan merk ik op dat in de afdeling vereffening wel een voorziening is getroffen voor de 'vereffening' van de ontbonden huwelijksgemeenschap. In art. 4:213 BW is bepaalddat indien erflater in een gemeenschap van goederen gehuwd is geweest, de rechtbank op verzoek van de vereffenaar van de nalatenschap een vereffenaar van de ontbonden huwelijksgemeenschap kan benoemen. Wellicht kan deze bepaling voor de executeur onder omstandigheden uitkomst bieden, althans indien hij bereid is zijn executeurstitel in te ruilen voor de titel vereffenaar van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

Een eventuele familierechtelijke beperking zou, zoals gezien, ook nog gelezen worden in de regeling van de andere wettelijke rechten, en wel in art. 4:29 lid2 BW, waarin bepaaldis dat zolang de langstlevende echtgenoot een beroep op het andere wettelijke recht van vruchtgebruik en inboedel toekomt de erfgenamen beschikkingsonbevoegd zijn.Voorts is bepaald dat gedurende dat tijdsbestek die goederen slechts uitgewonnen kunnen worden voor de in art. 4:7 lid 1 onder a tot en met f BW genoemde schulden. Nu de executeur handelt als privatiefvertegenwoordig er,7 en krachtens opdracht van erflater ook kan handelen tegen de wil van de erfgenamen, ga ik er vanuit dat zijn bevoegdheid om goederen van de nalatenschap te gelde te maken voor gaat op de andere wettelijke rechten, ondanks het feit dat de erfgenamen beschik-kingsonbevoegdzijn op grondvan art. 4:29 lid2 BW en de executeur op grondvan art. 4:145 lid2 BW als hun vertegenwoordiger wordt aangemerkt. Dit geldt zeker als het om schulden van de nalatenschap gaat met een voorrangspositie in de zin van art. 4:7 lid 2 sub 1 BW.

Tot slot van deze paragraaf nogmaals aandacht voor het huwelijksgoede-renregime van de erfgenaam. Hoe verhoudt de bevoegdheid van de executeur om goederen van de nalatenschap te gelde te maken zich tot het huwelijksgoe-derenregime van de erfgenaam? Stel dat na het openvallen van de nalatenschap de huwelijksgemeenschap van een erfgenaam ontbonden wordt bijvoorbeeld door echtscheiding. Door ontbinding van de gemeenschap eindigt de bestuursregeling en wordt de betreffende erfgenaam, afgezien van de executele, beschikkingsonbevoegd. Raakt dit de positie van de executeur? Ook hier zou ik willen aannemen dat de executeur zijn privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid ontleent aan erflater.8 Wat er vervolgens met een erfgenaam gebeurt, raakt hem, zoals gezien, niet. Ook in dit vraagstuk is de Duitse doctrine9 ons reeds voorgegaan:

Dit kan echter anders zijn:

Mijns inziens is derhalve in de onderhavige kwestie van groot belang, zoals hiervoor gezien, steeds goed te onderscheiden of bevoegdheden verleend zijn op het niveau van de erflater of op het niveau van de erfgenaam. Daarnaast reiken de bevoegdheden van een executeur - anders dan de vereffenaar van de ontbonden huwelijksgemeenschap - niet verder dan de goederen die tot nalatenschap behoren.

Nu wij gezien hebben dat het met de familierechtelijke beperkingen op het handelen van de executeur wel meevalt, rest ons de belangrijke vraag in hoeverre een faillissement van een van de erfgenamen nog roet in het eten zou kunnen gooien in het kader van het te gelde maken.