Rb. Noord-Holland, 15-06-2022, nr. 9567007 \ CV EXPL 21-7970

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 29 november 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord. [gedaagde] heeft zich niet laten bijstaan.

[eiseres] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna [gedaagde] een schriftelijke reactie heeft gegeven.

[eiseres] , geboren [geboortedatum] 1965 (56 jaar), is van 1 maart 2018 tot en met 13 oktober 2018 werkzaam geweest voor [gedaagde] . Daarvoor was [eiseres] van 25 juli 2003 tot 1 maart 2018 in dienst bij [YY B.V.] .

In de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] staat onder andere: ‘In aanmerking nemende dat:- de werknemer sedert 25 juli 2003 en thans vanaf 1 maart 2018 voor onbepaalde tijd in dienst is bij [XX B.V.] , in de functie van chauffeur.- [YY B.V.] haar activiteiten per 1 maart 2018 zal overdragen aan [XX B.V.]- Werknemer per 1 maart 2018 bij werkgever in dienst zal treden voor onbepaalde tijd onder handhaving van de bij [YY B.V.] opgebouwde arbeidsvoorwaardelijke rechten en plichten, zoals onder andere de opgebouwde diensttijd en de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.’

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor beroepsgoederenvervoer (‘de cao’) van toepassing.

Op 12 oktober 2018 is bekend geworden dat de cao partijen een cao-akkoord hebben bereikt over de waarde van een vakantiedag. De inhoud van dat akkoord is: ‘Met ingang vanaf 1 januari 2019 wordt de waarde van de wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, als volgt berekend:

[gedaagde] heeft het bedrag van € 750,- bruto aan [eiseres] aangeboden, maar dat is door [eiseres] niet geaccepteerd. Ook andere door [gedaagde] aangeboden bedragen zijn door [eiseres] niet geaccepteerd.

(De gemachtigde van) [eiseres] heeft [YY B.V.] bij brief van 17 mei 2019 verzocht om betaling van achterstallig loon over 2014 tot en met 31 maart 2018.

Bij brieven van 9 augustus 2019 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] [YY B.V.] verzocht om betaling van € 6.000,80 bruto en [gedaagde] verzocht om betaling van € 1.641,71 bruto.

[YY B.V.] heeft bij brief van 26 september 2019 geschreven dat de activiteiten van de afdeling waar [eiseres] werkzaam was per 1 maart 2018 zijn overgenomen door de [ZZ Groep] (waar [gedaagde] onderdeel van is) en dat sprake is van overgang van onderneming. [YY B.V.] heeft [eiseres] ‘voor alle vorderingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst’ doorverwezen naar [gedaagde] . Daarop heeft (de gemachtigde van) [eiseres] [gedaagde] bij brief van 12 november 2019 verzocht om ook het bedrag van € 6.000,80 bruto te betalen.

[eiseres] vordert dat de kantonrechter voor recht verklaart dat:(1) het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren alsook de overige ontvangen toeslagen, die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn betaald, waarbij als referteperiode geldt het kalenderjaar waarin het verlof is opgenomen. Voor de berekening van het loon van een vakantiedag moet daarbij uitgegaan worden van de sociale verzekeringsuren in de referteperiode, waarop in mindering kan worden gebracht de verlofuren en de ziekte uren;(2) het in artikel 67a lid 9a cao opgenomen onderscheid tussen de waarde van de wettelijke vakantiedagen en twee van de bovenwettelijke vakantiedagen enerzijds en “de overige bovenwettelijke vakantiedagen” anderzijds in strijd is met artikel 7:639 BW, alsmede dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2019 ten aanzien van alle vakantiedagen gehouden is dezelfde berekeningswijze te hanteren, met de in artikel 67a lid 9a cao genoemde berekeningswijze als ondergrens voor de waarde van een (boven)wettelijke vakantiedag.

Daarnaast vordert [eiseres] dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 7.642,51 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging vordert [eiseres] ook betaling van wettelijke rente. Verder vordert [eiseres] dat [gedaagde] , op straffe van een dwangsom, wordt veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke bruto/nettospecificatie en dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

[eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij op grond van artikel 7:639 BW recht op loon houdt tijdens zijn vakantie. Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is dat volgens [eiseres] niet alleen het ‘kale’ loon, maar moeten bij berekening van het vakantieloon ook vergoedingen worden betrokken die worden verstrekt voor lasten die intrinsiek verbonden zijn met de werkzaamheden en waarvoor de [eiseres] in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt. Volgens [eiseres] is niet vereist dat werknemers verplicht waren om over te werken. Ten slotte stelt [eiseres] dat de overwerktoeslag en de overige toeslagen een structureel karakter hebben en daarom betrokken moeten worden bij de berekening van de waarde van een vakantiedag.

[gedaagde] betwist de vordering (gedeeltelijk). Zij voert aan – samengevat – dat in de cao afspraken zijn gemaakt over de waarde van een vakantiedag. Het compromis bestond uit een éénmalige vergoeding van € 750,- bruto, bij [gedaagde] heeft alleen [eiseres] dat bedrag niet geaccepteerd. Ook hogere vergoedingen heeft hij niet geaccepteerd.

Er is verder volgens [gedaagde] geen sprake van overgang van onderneming. [gedaagde] heeft alleen de ritten naar Italië overgenomen en werknemers van [YY B.V.] aangeboden in dienst te treden. [eiseres] heeft van dat aanbod gebruik gemaakt. Verder betwist [gedaagde] dat Europees recht op het geschil van toepassing is, mede omdat de arresten waarop [eiseres] zich beroept niet over de sector beroepsgoederenvervoer gaan. Ten slotte betwist [gedaagde] dat er sprake is van structureel en verplicht overwerk en vindt [gedaagde] dat er tijdens vakantie geen sprake kan zijn van een toeslag, omdat (overwerk)toeslag alleen kan worden betaald als er gewerkt is.

[gedaagde] vindt dat [eiseres] aan haar een kostenvergoeding van € 8.000,- moet betalen voor de onderhavige procedure.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] nog een nabetaling moet doen aan [eiseres] terzake van loon tijdens genoten vakantiedagen, tijdens het dienstverband van [eiseres] bij [gedaagde] en haar vermeende rechtsvoorganger [YY B.V.] .

Er is sprake van overgang van onderneming

Op grond van artikel 7:662 BW is sprake van een overgang van onderneming als een economische eenheid als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat en haar identiteit behoudt. [gedaagde] heeft betwist dat sprake is van overgang van onderneming en daartoe enkel aangevoerd dat zij (alleen) een deel van de ritten, namelijk die naar Italië, heeft overgenomen. De kantonrechter overweegt dat ook sprake kan zijn van overgang van onderneming en behoud van identiteit als zoals in het voorliggende geval (slechts) een deel van de onderneming overgaat. Mede gelet op hetgeen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen (zie 2.2.) oordeelt de kantonrechter dat in dit geval sprake is van overgang van onderneming.

Daarom is [gedaagde] aansprakelijk voor zover [eiseres] een vordering heeft uit zijn dienstverband bij [YY B.V.]

In artikel 7:663 BW staat dat door overgang van een onderneming, rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die op het moment van de overgang bij de vervreemder ( [YY B.V.] ) bestonden, automatisch overgaan op de verkrijger, in dit geval [gedaagde] . Voor zover [eiseres] dus een vordering op [YY B.V.] had uit hoofde van zijn dienstverband bij [YY B.V.] , is die vordering van [eiseres] mee overgegaan op [gedaagde] .

De door [eiseres] ontvangen overwerkvergoeding moet worden meegenomen bij de berekening van de waarde van een vakantiedag

Juridisch kader

[gedaagde] heeft betwist dat Europees recht van toepassing is. De kantonrechter gaat aan dat verweer voorbij. In het onderhavige geval is de richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en De Raad van 4 november 2003 van toepassing (de Arbeidstijdenrichtlijn). In Williams/British Airways (ECLI:NL:EU:C:2011:588) en Hein/Holzkamm (ECLI:NL:EU:C:2018:1018) heeft het Hof Van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) regels en criteria geformuleerd met betrekking tot artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Dat die arresten niet gaan over de sector beroepsgoederen vervoer, betekent niet dat deze arresten niet van belang zijn voor de zaak tussen [gedaagde] en [eiseres] . Dat wat het Hof van Justitie over de toepasselijkheid van de Arbeidstijdenrichtlijn en de uitleg van die richtlijn in deze arresten heeft gegeven, betrekt de kantonrechter dan ook in haar beoordeling van de zaak tussen [gedaagde] en [eiseres] .

In artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn staat: ‘De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’

In het arrest Williams/British Airways heeft het Hof van Justitie onder andere overwogen dat het doel van het betalen van vakantieloon is om een werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens periodes dat de werknemer aan het werk is. Daarnaast overwoog het Hof van Justitie in die zaak dat de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht had op zijn basissalaris, maar ook op alle componenten die ‘intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt.’

In het arrest Hein/Holzkamm oordeelde het Hof van Justitie dat de vergoeding voor overuren moet worden meegeteld bij het bepalen van vakantieloon (ook wanneer sprake is van gedeeltelijke werkloosheid in de referteperiode) als de overuren structureel zijn.

Verplicht en structureel overwerk

[eiseres] vindt dat het Hof van Justitie in het arrest Hein/Holzkamm niet heeft bepaald dat overwerk alleen betaald wordt als het overwerk verplicht was. De kantonrechter hoeft dit standpunt van [eiseres] niet te beoordelen omdat uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat het overwerk bij het werk van [eiseres] hoorde. [gedaagde] heeft gesteld dat er ‘natuurlijk’ verschil zit tussen een (binnenlandse) pendelrit en een rit naar Italië, die laatste rit heeft meer overwerk. Daaruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter juist dat de bedrijfsvoering van [gedaagde] erop is gericht dat haar (internationale) chauffeurs overuren maken en dat het verrichten van overwerk onderdeel was van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] . Dat chauffeurs in het algemeen, althans [eiseres] in het bijzonder, juist graag overwerk wilden verrichten maakt dat niet anders (zie ook ECLI:NL:GHSHE:2021:3715, r.o. 3.5.6.).

Voor zover alleen verplicht overwerk onderdeel is van het vakantieloon, oordeelt de kantonrechter dat het overwerk wat [eiseres] heeft verricht verplicht was en dus onderdeel is van het vakantieloon.

[gedaagde] heeft verder betwist dat [eiseres] structureel overwerk verrichtte. [gedaagde] heeft in dat kader verwezen naar een overzicht van de gewerkte overuren in de jaren 2013 tot en met 2017, toen [eiseres] bij de rechtsvoorganger van [gedaagde] in dienst was. Uit het door [gedaagde] opgestelde overzicht volgt ook dat het uitbetaalde salaris in de jaren 2014 tot en met 2017 varieerde tussen de € 36.450,- en € 40.541,- bruto per jaar (€ 3.037,50 tot € 3.378,41 bruto per maand), terwijl het basissalaris van [eiseres] in 2018 € 2.746,41 bruto per maand bedroeg. Hoewel een exacte vergelijking vanwege het ontbreken van stukken en gegevens niet valt te maken, kan hieruit worden opgemaakt dat de (overwerk)toeslagen op het salaris van [eiseres] ongeveer 10 tot 20% van het totale salaris waren. De stelling van [gedaagde] dat het overwerk beperkt was, volgt niet uit het voorgaande. Op zich gaat het ook niet om de hoeveelheid overwerk; het gaat om de vraag of het overwerk op structurele basis plaatsvond. En dat is volgens de kantonrechter het geval. Het structurele karakter van het overwerk volgt uit de door [eiseres] overgelegde loonstroken; daaruit blijkt dat vrijwel elke periode een vergoeding voor overwerk is betaald.

Het doel van de richtlijn

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt dat het doel van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn is dat de werknemer in een situatie wordt gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Een werknemer mag niet in een financieel nadeligere positie komen te verkeren door het opnemen van vakantie, omdat hij in dat geval wordt weerhouden van het opnemen van vakantie (ECLI:EU:C:2014:351 (Lock/British Gas Trading Limited) r.o. 21 e.v.). Mede daarom wordt uitgegaan van een ruim loonbegrip (zie ook ECLI:NL:GHDHA:2021:1746, r.o. 8).

Tijdens de gewerkte periodes had [eiseres] , zoals hiervoor is overwogen, structureel recht op (overwerk)toeslagen en vergoedingen. Het opnemen van vakantie zou hem in een financieel nadeligere positie hebben gebracht als de (overwerk)toeslagen niet zouden worden uitbetaald. De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat de vergoeding van overuren deel uitmaakt van het vakantieloon.

De vorderingen van [eiseres] worden (gedeeltelijk) toegewezen

[gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag aan achterstallig loon. Ook heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd tegen de berekeningswijze van dat bedrag. Het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 7.642,51 bruto wordt dan ook toegewezen. Ook moet [gedaagde] aan [eiseres] wettelijke verhoging en wettelijke rente betalen. De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

Verder moet [gedaagde] een bruto/netto specificatie aan [eiseres] verstrekken van de te betalen bedragen. Aan die veroordeling wordt de door [eiseres] verzochte dwangsom verbonden, met dien verstande dat aan de veroordeling een termijn van twee weken in plaats van twee dagen verbonden wordt. [gedaagde] moet ook buitengerechtelijke kosten betalen, omdat [eiseres] voldoende gesteld en onderbouwd heeft dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

De verklaringen voor recht

Naast de hiervoor besproken vorderingen tot veroordeling van [gedaagde] tot het doen van betalingen aan [eiseres] , heeft [eiseres] nog twee verklaringen voor recht gevorderd. De eerste gevorderde verklaring voor recht ziet op de berekeningswijze van de overuren. Zoals hiervoor is overwogen heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd tegen die berekeningswijze. Deze verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen. Daarover merkt de kantonrechter nog op dat deze verklaring voor recht ziet op het geschil tussen (deze proces-) partijen en dat daarmee geen uitgangspunten worden gegeven voor de berekening van de loonwaarde van een vakantiedag in het algemeen.

De tweede gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen. Die verklaring voor recht ziet op vermeend verboden onderscheid in artikel 67a lid 9a cao en een gebod jegens [gedaagde] vanaf 1 januari 2019. Gebleken is echter dat [eiseres] al in oktober 2018 bij [gedaagde] uit dienst is getreden. Er is dus geen sprake van een verklaring voor recht die gaat over de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] (artikel 3:302 BW). Daarom heeft [eiseres] geen belang bij deze vordering (artikel 3:303 BW).

De proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat zij voor het merendeel ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

verklaart met verwijzing naar wat onder 5.15. is overwogen voor recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren alsook de ontvangen toeslagen, die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn betaald, waarbij als referentieperiode geldt het kalenderjaar waarin het verlof is opgenomen en dat voor de berekening van het loon van een vakantiedag uitgegaan dient te worden van de sociale verzekeringsuren in voorgenoemde referteperiode, waarop in mindering dient te worden gebracht de verlofuren en de ziekte uren;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 7.642,51 bruto ter zake van achterstallig loon, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging van 10% vanaf 29 november 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt [gedaagde] tot afgifte aan [eiseres] van een deugdelijke bruto/nettospecificatie van de onder 6.2. en 6.3. toegewezen vorderingen binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 150,- per week dat [gedaagde] in gebreke blijft;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 757,13;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 125,09

griffierecht € 240,00

salaris gemachtigde € 622,00 ;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter