1.1 Aanleiding

De memorie van toelichting bij de Faillissementswet definieert het faillissement als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers.1 De opzet van de Faillissementswet sluit aan bij het beslagkarakter van het faillissement. Als naar aanleiding van de verificatievergadering geen akkoord wordt gehomologeerd, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 173 lid 1 Fw). De beheerfase gaat daarmee over in de vereffeningsfase. De verificatievergadering is conceptueel belangrijk voor de governance van de faillissementsprocedure. Met name in de verificatievergadering kunnen schuldeisers van zich laten horen en invloed uitoefenen op de afwikkeling van het faillissement. Schuldeisers kunnen via de rechter-commissaris inlichtingen vragen aan de gefailleerde over de oorzaken van het faillissement en de staat van de boedel (art. 116 Fw), inlichtingen verlangen van de curator (art. 136 Fw), besluiten tot instelling van een definitieve schuldeiserscommissie (art. 75 Fw) en besluiten over de voortzetting van het bedrijf (art. 173a Fw). Het was de bedoeling van de Faillissementswet dat in beginsel pas na de verificatievergadering zou worden overgegaan tot de vereffening.

In de praktijk komt de opzet van de Faillissementswet niet goed tot zijn recht. Dat heeft twee redenen. In de eerste plaats worden veel faillissementen opgeheven bij gebrek aan baten. In 2015 werd 73% van de beëindigde faillissementen opgeheven bij gebrek aan baten2 en in de periode van 1 september 2019 tot 1 september 2021 was dat aan de orde in 76,6% van de beëindigde faillissementen van rechtspersonen.3 In dat geval wordt geen verificatievergadering gehouden. Ook bij het resterende percentage vond regelmatig geen verificatievergadering plaats, omdat een (naar mijn inschatting groot) deel van deze faillissementen vereenvoudigd werd afgewikkeld.4 Vindt wel een verificatievergadering plaats, dan wordt deze in de regel gehouden nadat de vereffening (grotendeels) is voltooid.5

Schuldeisers kunnen ook buiten de verificatievergadering proberen invloed uit te oefenen op de afwikkeling van de boedel. Schuldeisers kunnen onder meer van de rechter-commissaris een bevel uitlokken dat de curator iets moet doen of nalaten (art. 69 Fw). Artikel 69 Fw heeft echter een beperkte reikwijdte en het is de vraag of schuldeisers voldoende op de hoogte worden gesteld van de afwikkeling van het faillissement om effectief van dit recht gebruik te kunnen maken.6 Verder kan worden verzocht om de instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie, hoewel een voorlopige commissie alleen wordt ingesteld als de omvang of aard van het faillissement daartoe aanleiding geven (art. 74 lid 1 Fw). In de enkele gevallen dat een schuldeiserscommissie wordt ingesteld, gebeurt dat relatief laat in het proces. Tot slot kunnen schuldeisers in andere vergaderingen dan de verificatievergadering hun stem laten horen, maar andere schuldeisersvergaderingen kunnen pas worden gehouden na de verificatievergadering. Schuldeisers hebben formeel in een faillissement dus weinig in de melk te brokkelen, terwijl uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit niet de bedoeling is.7 Het faillissement is er volgens de definitie uit de memorie van toelichting immers ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

In 2012 heeft het kabinet het wetgevingsprogramma ‘herijking van het faillissementsrecht’ aangekondigd.8 De tweede pijler van dit programma heeft het versterken van het reorganiserend vermogen van bedrijven als doel. Een wetsvoorstel uit de tweede pijler dat al meer dan zes jaar aanhangig is bij de Eerste Kamer is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. Deze wet beoogt de pre-pack een wettelijke basis te geven. In het kader van deze tweede pijler is verder op 1 januari 2021 de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) in werking getreden. Deze nieuwe procedures leiden tot nieuwe vraagstukken als het gaat om invloed van schuldeisers op de insolventieprocedure. De bedoeling van de pre-pack, die ook wel stille voorbereidingsfase wordt genoemd, is dat een faillissement in stilte wordt voorbereid. Daar passen, in ieder geval tijdens de voorbereidingsfase, geen uitgebreide informatie- en zeggenschapsrechten van schuldeisers bij. Een WHOA-akkoord moet snel, efficiënt en flexibel kunnen worden aangeboden en gehomologeerd. Ook dat heeft gevolgen voor de rechten van schuldeisers.9 Het toekennen van informatie- en zeggenschapsrechten aan schuldeisers staat vaak op gespannen voet met snelheid, efficiëntie en flexibiliteit.10