7.2 Gedachtenexperiment: een abstracte maatstaf voor het opbouwen en aanvullen van rechtsobjecten en subjectieve rechten

257. Zoals gezegd voer ik hieronder een gedachtenexperiment uit. Zou het mogelijk zijn om een abstracte maatstaf te formuleren, die gebruikt kan worden om te bepalen hoe schaarse middelen moeten worden samengevoegd tot rechtsobjecten, rechtsobjecten moeten worden aangevuld met extra schaarse middelen, juridische posities moeten worden samengevoegd tot subjectieve rechten en subjectieve rechten moeten worden aangevuld met extra juridische posities? Dat is inderdaad het geval. Om de tekst niet onnodig complex te maken, beperk ik de bespreking in randnummers 258-263 tot de vraag welke schaarse middelen onderdeel gemaakt dienen te worden van een rechtsobject. Dat sluit het meest aan bij het voorstellingsvermogen en is in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur ook het meest aan bod gekomen. Alles dat ik bespreek is echter ook één op één van toepassing op het vaststellen van de juridische posities waaruit een subjectief recht bestaat en het aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities.

258. In randnummer 180 gaf ik aan dat in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur wordt gesteld dat schaarse middelen bij elkaar moeten worden gevoegd zodat “complementary attributes are grouped together”.1 Er dient dus gekeken te worden of schaarse middelen complementair aan elkaar zijn om te weten of ze dienen te worden samengevoegd. Dat zegt echter nog niet zo veel. Het ligt voor de hand dat schaarse middelen die complementair aan elkaar zijn bij elkaar horen. De lastiger te beantwoorden vraag is wannéér ze complementair aan elkaar zijn. Zoals gezegd ga ik er in dit onderzoek van uit dat het onderliggende doel van het vermogensrecht is om maatschappelijke welvaart te maximaliseren (zie paragraaf 4.3). Complementariteit betekent in het kader van dit onderzoek dus het combineren van schaarse middelen op een manier die zorgt voor een hogere maatschappelijke welvaart.

259. In randnummer 124 gaf ik aan dat een rechtssysteem efficiënt is om maatschappelijke welvaart te maximaliseren als het nut dat alle betrokkenen samen aan hun schaarse middelen ontlenen is gemaximaliseerd.2 Een maatstaf voor het samenvoegen van schaarse middelen tot rechtsobjecten dient dus het nut dat aan deze rechtsobjecten wordt ontleend te maximaliseren. In randnummer 124 gaf ik eveneens aan dat er twee vereisten zijn waaraan een rechtssysteem dient te voldoen om ervoor te zorgen dat het nut dat aan schaarse middelen wordt ontleend maximaal is. Ten eerste moeten subjectieve rechten zoveel mogelijk toekomen aan degene die er het meeste nut aan ontleent. Ten tweede dienen transactiekosten zo laag mogelijk te zijn om subjectieve rechten die eventueel nog niet toeko men aan degene die er het meeste nut aan zou ontlenen, daar terecht te laten komen.3 Toegepast op het de vraag uit welke schaarse middelen een rechtsobject dient te bestaan, betekent dat twee dingen. Ten eerste dienen schaarse middelen worden samengevoegd tot een rechtsobject als ze samen méér waard zijn dan apart. Ten tweede dienen schaarse middelen zodanig tot rechtsobjecten te worden samengevoegd, dat zo min mogelijk transacties nodig zijn om het nut dat in de schaarse middelen en rechtsobjec ten besloten ligt te optimaliseren. Ik bespreek elk van deze twee uitgangspunten in een apart randnummer hierna.

260. Het eerste uitgangspunt is dat schaarse middelen dienen te worden samengevoegd tot een rechtsobject als dit rechtsobject méér waard is dan de schaarse middelen en het rechtsobject afzonderlijk. In dat geval wordt de maatschappelijke welvaart namelijk verhoogd (zie randnummer 124). Eerder heb ik aangegeven dat het nut dat mensen ontlenen aan schaarse middelen van persoon tot persoon kan verschillen (zie randnummer 121). Zo kan iemand schaarse middelen verkrijgen die hij samen méér waard vindt dan apart. Er is dan sprake van complementariteit die de individuele welvaart van de gerechtigde – en daarmee indirect ook de maatschappelijke welvaart – verhoogt. Voor het formuleren van een maatstaf voor het samenvoegen van schaarse middelen tot rechtsobjecten kan echter niet worden aangesloten bij individuele voorkeuren. Iedere persoon zou dan namelijk een eigen maatstaf hebben voor het bepalen wat een rechtsob ject is, dat voor hemzelf het nut dat hij aan schaarse middelen ontleent optimaliseert. Zulke maatstaven werken niet wanneer verschillende mensen aanspraken menen te hebben op dezelfde schaarse middelen.4 Een maatstaf voor het samenvoegen van schaarse middelen tot rechtsobjecten dient dus voor de gehele maatschappij hetzelfde te zijn.5

261. Het tweede (met het eerste samenhangende) uitgangspunt is dat schaarse middelen op zo’n manier tot rechtsobjecten dienen te worden samengevoegd dat slechts een minimum aantal transacties nodig is om het nut dat in deze schaarse middelen en rechtsobjecten besloten ligt te opti maliseren. In dat geval wordt de maatschappelijke welvaart namelijk verhoogd (zie randnummer 124). De rol die transactiekosten hierbij spelen wordt duidelijk door een vergelijking met een transactiekostenloze wereld (zie paragraaf 4.2). In een transactiekostenloze wereld maakt het geen verschil of schaarse middelen worden samengevoegd tot een rechtsobject, omdat over alle schaarse middelen zonder meerkosten individuele afspraken kunnen worden gemaakt. In de echte wereld zijn die meerkosten per transactie er wel. Het bij elkaar bundelen van schaarse middelen tot rechtsobjecten is een manier om op die transactiekosten te besparen.6 Als complementaire schaarse middelen gelijk al door het recht bij elkaar worden gevoegd, dan hoeven partijen minder transacties aan te gaan om dezelfde complementariteit te bewerkstelligen. Het bij elkaar voegen van schaarse middelen die samen meer nut hebben dan apart, is dus een manier om trans actiekosten te verlagen.7 Het maximaliseren van het nut dat aan schaarse middelen wordt ontleend, leidt er dus tegelijkertijd toe dat het aantal transacties – en daarmee transactiekosten – worden geminimaliseerd. Dit betekent dat het ook bij het minimaliseren van transactiekosten geen zin heeft om aan te sluiten bij individuele voorkeuren (zie randnummer 260).

262. De conclusie van beide bovenstaande randnummers is dezelfde: om de maatschappelijke welvaart te maximaliseren dient te worden geabstraheerd van individuele voorkeuren. Er moet een maatstaf geformuleerd worden voor het samenvoegen van schaarse middelen tot rechtsobjecten die geldt voor de gehele maatschappij. Deze ‘abstracte’ maatstaf luidt als volgt. Schaarse middelen dienen zodanig te worden samengevoegd tot rechtsobjecten dat het totale maatschappelijke nut dat aan alle rechtsobjecten ontleend wordt, maximaal is.8 Indien schaarse middelen van meer nut zijn in combinatie met andere schaarse middelen, dan dient het vermogensrecht te bepalen dat ze samen onderdeel uitmaken van hetzelfde rechtsobject.9 Indien schaarse middelen samen van minder nut zijn dan apart, dan dienen ze géén onderdeel uit te maken van hetzelfde rechtsobject. Indien er meerdere rechtsobjecten zijn waaraan bepaalde schaarse middelen nut toevoegen, dan dient ervoor gezorgd te worden dat deze schaarse middelen onderdeel worden van het rechtsobject waaraan ze het meeste nut toevoegen.10 Indien schaarse middelen enkel het nut verminderen van een rechtsobject, dienen ze onderdeel te zijn van het rechtsobject waarvan ze het minste nut afnemen. Voor het op een later moment toevoegen van schaarse middelen aan een rechtsobject gelden dezelfde uitgangspunten.

263. Het toepassen van deze abstracte maatstaf betekent niet dat indivi duele partijen geen eigen voorkeuren meer kunnen hebben. In tegendeel. Het toepassen van de abstracte maatstaf leidt er slechts toe dat er ‘standaard’ rechtsobjecten worden gecreëerd als uitgangspositie om verdere transacties aan te gaan.11 Partijen hebben (tot op zekere hoogte) de mogelijkheid om de samenstelling van deze rechtsobjecten te veranderen. Ten eerste kan iemand er al dan niet voor kiezen om aan het rechtsobject extra schaarse middelen toe te voegen. Daarnaast is het mogelijk om de schaarse middelen waaruit een fysiek rechtsobject bestaat van elkaar te scheiden. Dat zal alleen gebeuren als het nut dat (door verschillende partijen) aan de losse onderdelen wordt ontleend, hoger is dan het nut van de onderdelen gezamenlijk.12 De meerwaarde van de afzonderlijke onderdelen kan dan verzilverd worden door middel van een transactie.

264. De abstracte maatstaf als die ik hierboven in de randnummers 258-263 heb beschreven voor het samenvoegen van schaarse middelen tot rechtsobjecten, luidt hetzelfde voor het samenvoegen van juridische posities tot subjectieve rechten. Juridische posities dienen zodanig te worden samengevoegd tot subjectieve rechten dat het totale maatschappelijke nut dat aan alle juridische posities ontleend wordt, maximaal is. Indien juridische posities van meer nut zijn in combinatie met andere juridische posities die zien op dezelfde wederpartij (en eventueel hetzelfde rechtsobject), dan dient het vermogensrecht te bepalen dat ze samen onderdeel uitma ken van hetzelfde subjectieve recht.13 Indien zulke juridische posities samen van minder nut zijn dan apart, dan dienen ze géén onderdeel uit te maken van hetzelfde subjectieve recht. Indien er meerdere subjectieve rechten zijn waaraan zulke juridische posities nut toevoegen, dan dient ervoor gezorgd te worden dat deze juridische posities onderdeel worden van het subjectieve recht waaraan ze het meeste nut toevoegen. Indien zulke juridische posities enkel het nut verminderen van een subjectief recht, dienen ze onderdeel te zijn van het subjectieve recht waarvan ze het minste nut afnemen.

265.Wederom geldt dat de individuele voorkeuren van partijen wellicht niet overeenstemmen met de ‘standaard’ subjectieve rechten die daar door gecreëerd worden. In dat geval hebben zij (tot op zekere hoogte) demogelijkheid om de samenstelling van deze subjectieve rechten te veranderen. Ten eerste kan iemand ervoor kiezen om aan een subjectief recht al dan niet extra juridische posities toe te voegen. Daarnaast is het mogelijk om de juridische posities waaruit een subjectief recht bestaat opnieuw te verde len door het subjectieve recht in kwantitatieve of kwalitatieve zin te splitsen.14 In het eerste geval wordt het subjectieve recht opgesplitst in meerdere kleinere, gelijksoortige subjectieve rechten. In het tweede geval wordt een deel van de juridische posities van het subjectieve recht afgesplitst in de vorm van een zelfstandig (contractueel of beperkt goederenrechtelijk) recht. Een splitsing van het subjectieve recht zal alleen gebeuren als het nut dat (door verschillende partijen) aan de afgesplitste onderdelen wordt ont leend, hoger is dan het nut van de onderdelen gezamenlijk.15 De meerwaarde van de afzonderlijke onderdelen kan dan verzilverd worden door middel van een transactie (zie randnummer 122).

266. De abstracte maatstaf die ik hierboven beschreef, luidt hetzelfde voor het aanvullen van subjectieve rechten met extra juridische posities. Subjectieve rechten dienen zodanig te worden aangevuld met juridische posities dat het totale maatschappelijke nut dat aan alle juridische posities ontleend wordt, maximaal is. Indien juridische posities van meer nut zijn in combinatie met andere juridische posities die zien op een andere wederpartij (of eventueel een ander rechtsobject), dan dient het vermogensrecht te bepalen dat de subjectieve rechten waarvan deze juridische posities onderdeel uitmaken elkaar aanvullen. Indien zulke juridische posities samen van minder nut zijn dan apart, dan dienen de subjectieve rechten waar ze onderdeel van uitmaken elkaar niet aan te vullen. Indien er meer dere subjectieve rechten zijn waaraan zulke juridische posities nut toevoegen, dan dient ervoor gezorgd te worden dat deze juridische posities het subjectieve recht aanvullen waaraan ze het meeste nut toevoegen. Indien zulke juridische posities enkel het nut verminderen van een subjectief recht, dienen ze geen subjectief recht aan te vullen.