Hof Amsterdam, 27-09-2016, nr. 200.170.588/01

Partijen worden hierna De Arbodienst en De Zevenster genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 16 februari 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor de loop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.

Aan de in het tussenarrest aan De Arbodienst gegeven bewijsopdracht is geen uitvoering gegeven.

Op 28 juni 2016 heeft De Zevenster wederom arrest gevraagd.

Het gaat er in deze zaak om of De Arbodienst valt te verwijten, en daarom aansprakelijk is voor, de door De Zevenster geleden schade doordat deze geen gebruik heeft kunnen maken van een wettelijke regeling uit hoofde waarvan zij de loonbetalingsverplichting jegens een arbeidsgehandicapte werkneemster met een WAO-verleden (deels) op het UWV had kunnen afwentelen.

In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat wat ook de aard is van de tussen partijen gesloten overeenkomst, nu De Arbodienst in de probleemanalyse de vraag naar het WAO-verleden van de werkneemster had opgenomen, De Zevenster ervan mocht uitgaan dat het antwoord op die vraag naar beste weten van de bedrijfsarts van De Arbodienst was gegeven. Verder heeft het hof overwogen dat het beroepsgeheim van de bedrijfsarts niet eraan in de weg stond dat door De Arbodienst informatie aan De Zevenster werd doorgegeven. Vast staat dat, anders dan de probleemanalyse vermeldde, de betrokken werkneemster een WAO-verleden had. Tenslotte heeft het hof overwogen dat De Arbodienst niet gemotiveerd heeft bestreden dat De Zevenster van bedoelde wettelijke voorziening gebruik had kunnen maken.

De Arbodienst heeft bij pleidooi in hoger beroep melding gemaakt van de mogelijkheid dat de werkneemster omtrent haar WAO-verleden tegenover de bedrijfsarts niet de waarheid heeft gesproken. In verband daarmee heeft het hof De Arbodienst toegelaten tot het bewijs van de stelling dat het antwoord dat bedrijfsarts [A] heeft gegeven bij vraag 13 in de probleemanalyse, correspondeert met de informatie waarover zij beschikte.

De Arbodienst heeft afgezien van bewijslevering. Bij deze stand van zaken slaagt het verweer van De Arbodienst dat zij De Zevenster verkeerd heeft geïnformeerd omdat zij op haar beurt verkeerde informatie van de werkneemster had gekregen niet. Dan valt De Arbodienst inderdaad te verwijten dat zij onjuiste informatie aan De Zevenster heeft verstrekt.

Het hof heeft in het tussenarrest reeds overwogen dat grief I slaagt, maar dat dit niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Thans moet worden geoordeeld dat gelet op wat is overwogen onder 3.4 de overige grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Arbodienst zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 21 januari 2015 van de rechtbank Noord-Holland met rolnummer C/15/214071/HA ZA 14-235;

veroordeelt De Arbodienst in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van De Zevenster begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, S.F. Schütz en R.T. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.

Partijen worden hierna De Arbodienst en De Zevenster genoemd.

De Arbodienst is bij dagvaarding van 17 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 januari 2015, gewezen tussen haar als gedaagde en De Zevenster als eiseres.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties;

Ter zitting van 11 december 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun voornoemde raadslieden, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Arbodienst heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van De Zevenster alsnog zal afwijzen, met veroordeling van De Zevenster in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente.

De Zevenster heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden veroordeling van De Arbodienst in de proceskosten van beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 richt zich tegen de vaststelling onder 2.5 dat [A] , bedrijfsarts in dienst van De Arbodienst, op 21 oktober 2010 de toenmalige werkneemster van De Zevenster, [B] , (hierna: [B] ), heeft gezien. Partijen zijn het er over eens dat dit niet juist is. Met inachtneming hiervan zal het hof de overigens onbestreden feitenvaststelling tot uitgangspunt nemen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. De Zevenster is een zelfstandige zorgorganisatie.

b. Op 30 december 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan De Arbodienst ondersteunende werkzaamheden voor De Zevenster heeft verricht op het gebied van verzuim- en arbobeleid.

c. Op 19 juni 2006 is [B] bij De Zevenster in dienst getreden.

d. Vanaf haar indiensttreding heeft [B] zich tot 19 oktober 2010 negentien keer ziekgemeld. De gemiddelde ziekteduur bedroeg in de periode tot 2010 enkele dagen, daarna werden de perioden van ziekte langer.

e. Naar aanleiding van een ziekmelding van [B] op 19 oktober 2010 heeft de bij De Arbodienst werkzame bedrijfsarts [C] op 3 november 2010 [B] thuis bezocht. Zijn bevindingen heeft hij bij brief van gelijke datum aan De Zevenster gerapporteerd . Deze luidden dat, ook al had zij klachten, [B] niet arbeidsongeschikt was rechtsreeks wegens ziekte of gebrek.

f. [B] was het met dit oordeel niet eens en heeft een deskundigen-oordeel aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 18 november 2010 heeft het UWV [B] de uitslag van een door een verzekeringsarts uitgevoerde onderzoek medegedeeld. Deze uitslag hield in dat [B] per 3 november 2011 niet geschikt was te achten voor haar eigen werk.

g. Op 1 december 2010 heeft bedrijfsarts [A] in het kader van een verzuimspreekuur met [B] gesproken. Naar aanleiding van dat gesprek heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse (hierna: de probleemanalyse) opgesteld.

h. Op het desbetreffende formulier, gedateerd 1 december 2010, komt onder meer de volgende vraag voor:

13.Vermeld hier Als de werknemer nu al een WIA-uitkering ontvangt of ontving hij die in de bijzonderheden met afgelopen vijf jaar voor de huidige (eerste) arbeidsongeschiktheidsdag,

een financieel aspect: vermeld dan of het daarbij om dezelfde oorzaak gaat.

bijvoorbeeld samen te

stellen ziekteperioden,

vangnet ZW, historie met

WIA,WAZ of Wajong (…)

i. De bedrijfsarts heeft op deze vraag als antwoord ingevuld: ‘Er gelden geen bijzondere wettelijke regelingen.’

j. De Arbodienst heeft het ingevulde formulier de dag waarop het is opgesteld aan De Zevenster gezonden.

k. Nadat [B] zich op 19 oktober 2010 had ziekgemeld is zij ziek gebleven tot 3 december 2012, op welke datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

l. De Zevenster heeft gedurende alle ziekteperiodes van [B] het loon doorbetaald.

m. In november 2012 is De Zevenster op ervan de hoogte geraakt dat [B] ten tijde van haar indiensttreding een WAO-verleden had.

De Zevenster heeft gevorderd te verklaren voor recht dat De Arbodienst onrecht-matig jegens haar heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen op 1 januari 2006 gesloten overeenkomst en De Arbodienst te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van De Arbodienst in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat De Arbodienst toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte waarbij De Zevenster zich (nader) kon uitlaten over de door haar gevorderde schade. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, daarbij over het hoofd ziend dat reeds appel openstond nu het hier om een deelvonnis gaat. Iedere verdere beslissing heeft de rechtbank aangehouden.

De Zevenster baseert haar vorderingen erop dat de De Arbodienst haar verkeerd heeft geïnformeerd door in de probleemanalyse bij vraag 13 te antwoorden dat er geen bijzondere wettelijke regelingen golden, terwijl naar De Zevenster later is gebleken, [B] een WAO-verleden had. Zou De Arbodienst haar hierover juist hebben ingelicht dan had De Zevenster, zo stelt zij, gebruik hebben kunnen maken van de in artikel 29b Ziektewet neergelegde regeling die voorziet in de mogelijkheid dat werkgevers de loonbetalingsverplichting van arbeidsgehandicapte werknemers onder meer in een geval als het onderhavige (deels) op het UWV af te wentelen. De Arbodienst heeft niet gemotiveerd bestreden dat De Zevenster van deze voorziening gebruik had kunnen maken, maar voert aan dat voor haar noch uit de tussen partijen gesloten overeenkomst gesloten overeenkomst noch uit enige andere rechtsgrond de verplichting voortvloeide bij [B] navraag te doen naar een eventueel WAO-verleden. Informatie dienaangaande valt bovendien onder het beroepsgeheim van haar bedrijfsarts, aldus De Arbodienst.

Naar het oordeel van het hof kan in het midden de overeenkomst die partijen hebben gesloten De Arbodienst verplichtte tot verstrekken van de in vraag 13 als hiervoor geciteerd bedoelde informatie. Nu De Arbodienst in het door haar gebruikte formulier de vraag had opgenomen en haar bedrijfsarts daarbij ook een antwoord heeft ingevuld mocht De Zevenster ervan uitgaan dat dit dit antwoord naar beste weten was gegeven. Wanneer De Arbodienst mocht hebben gemeend dat het beroepsgeheim waaraan haar bedrijfsartsen zijn gebonden in de weg staat aan het verstrekken van deze informatie valt niet in te zien waarom zij de bewuste vraag in het formulier heeft opgenomen en evenmin waarom de bedrijfsarts een antwoord heeft ingevuld. Het had op de weg van De Arbodienst gelegen om voor een en ander een deugdelijke verklaring te geven. Voor zover zij in dit verband erop heeft gewezen dat het formulier is gebaseerd op een door het UWV ontwikkeld ‘format’ kan dit De Arbodienst niet baten omdat zij verantwoordelijk is voor door haar gebruikte formulieren. Voor een afdoende verklaring van de kant van De Arbodienst, die zij niet heeft gegeven, bestond te meer aanleiding nu De Zevenster bij de memorie van antwoord als productie 16 een door een bedrijfsarts van De Arbodienst in verband met een ziekmelding op 16 juli 2015 - meer dan een jaar nadat deze procedure aanhangig is geworden - betreffende een andere werknemer van De Zevenster opgestelde probleemanalyse heeft overgelegd waarin een vraag van dezelfde strekking is opgenomen als die waarom het hier gaat en waarop de bedrijfsarts ook in dat geval een antwoord heeft gegeven.

Het voorgaande leidt ertoe dat van belang is waarop het antwoord berustte dat bedrijfsarts [A] in de probleemanalyse bij vraag 13 heeft ingevuld. Bij de comparitie in eerste aanleg heeft de advocaat van De Arbodienst in dit verband gezegd: “Of De Arbodienst het wist (het WAO-verleden van [B] , hof) en of het is gevraagd weten wij niet.” In de toelichting op grief IX heeft De Arbodienst echter gesteld dat zij ‘betwist’ dat het op vraag 13 in de probleemanalyse gegeven antwoord niet correspondeert met de informatie die zij op dat moment, (het hof begrijpt: ten tijde van de beantwoording) had. De Arbodienst biedt bewijs aan van haar betwisting dat de informatie die bij vraag 13 op het desbetreffende formulier is weergegeven onder de gegeven omstandigheden onjuist was. Daarbij tekent zij aan dat de betrokken bedrijfsarts als getuige kan worden gehoord.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu vaststaat dat [B] een WAO-verleden heeft staat tevens vast dat het antwoord dat de bedrijfsarts bij vraag 13 heeft ingevuld niet overeenkomt met de werkelijkheid. Wat De Arbodienst in dit verband aanvoert is dan ook geen betwisting van een door De Zevenster gesteld feit maar moet worden aangemerkt als een beroep op een bevrijdend verweer, inhoudend dat het antwoord op vraag 13 correspondeert met de informatie waarover bedrijfsarts [A] ten tijde van de beantwoording beschikte. De Arbodienst, die bij pleidooi melding maakte van de mogelijkheid dat [B] tegenover de bedrijfsarts niet de waarheid heeft gesproken, draagt van dit bevrijdende verweer de bewijslast en zal overeenkomstig haar aanbod tot bewijslevering worden toegelaten.

Voor het geval bedrijfsarts [A] als getuige wordt voorgebracht en zij zich op een op haar rustende geheimhoudingsplicht mocht beroepen overweegt het hof vooralsnog dat dit beroep zal worden verworpen, tenzij andere dan de tot dusver door De Arbodienst genoemde gezichtspunten naar voren mochten komen die tot heroverweging zouden dwingen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Partijen zijn het erover eens dat De Zevenster als werkgever gerechtigd was hetgeen bij vraag 13 is vermeld aan [B] voor te leggen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Kamerstukken 30 118,3) is opgemerkt dat in de praktijk de arbodienst doorgaans ‘faciliterend’ zal optreden bij het stellen van de vraag aan de werknemer aangaande zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b Ziektewet en dat de arbodienst deze vraag namens de werkgever zal stellen. Met een en ander verdraagt zich niet, zoals De Arbodienst betoogt, een beroep op een op de bedrijfsarts rustende geheimhoudingsplicht uit hoofde van andere wet- en regelgeving. Bovendien gaat het om een vraag over een aan de werknemer eventueel toekomende financiële aanspraak gebaseerd op artikel 29b Ziektewet en niet om medische informatie. Het is overigens niet goed voorstelbaar dat informatie die de werkgever aan de werknemer mag vragen onder het beroepsgeheim van een bedrijfsarts zou vallen. De Arbodienst biedt bovendien aan de bedrijfsarts als getuige te laten horen.

De slotsom luidt dat grief I slaagt maar dat dit niet kan leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. De Arbodienst zal worden toegelaten tot bewijslevering als hierna vermeld. De verdere behandeling van de grieven wordt aangehouden.

Het hof:

laat De Arbodienst toe tot het bewijs van de stelling dat het antwoord dat bedrijfsarts [A] heeft gegeven bij vraag 13 in de probleemanalyse correspondeert met de informatie waarover zij beschikte;

beveelt een getuigenverhoor dat zal plaatsvinden ten overstaan van mr. S.F. Schütz, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een nadere door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 maart 2016 voor opgave door de advocaat van De Arbodienst van de beschikbare data aan weerszijden (ook die van de getuigen) in de periode april tot en met juni 2016;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, S.F. Schütz en R.T.T. Terpstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.